Sentencia Civil Nº 124/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 86/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 86/11

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Nules

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso nº 328/09

LITIGANTES: D. Jose Antonio

C/

Dña. Benita

SENTENCIA CIVIL NÚM. 124/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a diecisiete de Noviembre de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha uno de abril de dos mil diez dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 3 de Nules en autos de juicio Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 328 de 2009 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Jose Antonio representado por la Procuradora Dña. Begoña Ferrada Julian y defendido por la Letrado Nuria Espinosa Boira, y como APELADO la demandante Benita representada por la Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz y defendida por el Letrado y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contenciosa interpuesta por la Procuradora Dña. Pilar Ballester Ozcariz en nombre y representación de DÑA. Benita contra D. Jose Antonio y en consecuencia:

1. Declaro la disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Jose Antonio y Dña. Benita , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2. Atribuyo la guarda y custodia de las hijas menores, Marta y Lidia, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3. Se establece a favor de D. Jose Antonio en relación a sus hijas menores, el régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, concretamente el primer fin de semana, excepto si durante el mes hay algún puente que coincida con el fin de semana en cuyo caso sería éste. En relación a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, con la duración fijada escolarmente, se distribuirá por períodos por mitad entre los padres, debiendo proceder por turnos rotativos de modo que el cónyuge que hubise tenido consigo a las niñas durante el primer período de vacaciones, el año siguiente pasaría a tenerlas consigo durante el segundo período vacacional y así sucesivamente, empezando a elegir el turno rotativo, primero o segundo la madre en los años pares, y correspondiendo elegir al padre los turnos rotativos los años impares. En relación a las vacaciones de verano, el padre tendrá consigo a sus hijas durante la mitad del período vacacional, debiendo dicho período ser distribuido por quincenas, siendo un turno la primera quincena de julio y agosto y la semana de septiembre vacacional, y el otro turno la semana de junio vacacional y la segunda quincena de julio y agosto; los años pares elegirá la madre el período vacacional y los años impares elegirá el padre. Será el padre, quien se encargue de recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno.

4. Atribuyo el uso y disfrute del que constituía el domicilio conyugal, sito en Calle Constitución número 72 de la localidad de Onda, a la madre Dña. Benita y a las hijas menores.

5. En concepto de pensión alimenticia, D. Jose Antonio , deberá abonar a favor de sus hijas, la cantidad mensual de 200 euros para cada una de ellas, es decir, un total de 400 euros que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y, siendo dicha cantidad actualizable conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, no procediendo su abono desde la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios de las menores, serán abonados por ambos progenitores por mitad y, acordándose incluir en tal concepto, la asistencia a facultativos médicos que no estén cubiertos en la Seguridad Social, los medicamentos no dispensados en la Seguridad Social de cuantía económica significativa o tratamiento médico prolongado, ortodoncias, gastos de dentista y cualquier otro gasto relacionado con la salud. También gastos de guardería o ludotecas, comedor escolar, clases extraordinarias necesarias por un bajo rendimiento escolar y cualquier otro gasto relacionado con la educación de las menores.

6. En concepto de cargas matrimoniales, cada uno de los cónyuges abonará la mitad del préstamo hipotecario y préstamo personal.

7. No procede pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 17 de noviembre de dos mil once en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que tras decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día entre los litigantes establece las medidas a que se refiere el art. 91 del C.C . se alza la representación procesal de D. Jose Antonio interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se minore la cuantía de la pensión alimenticia acordada a favor de sus hijas de 100 euros mensuales para cada una de ellas, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de las circunstancias concurrentes respecto de su capacidad económica pues habida cuenta de los gastos que tiene que asumir hace imposible hacer frente a los 400 euros mensuales de pensión a que se refiere la sentencia.

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse al motivo de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, interesando esta última que se le otorgue efecto retroactivo a la pensión alimenticia a fecha de la demanda.

SEGUNDO.- Respecto de la primera de las cuestiones planteadas: " Bien sabido es, y así lo ha indicado esta Sala repetidas veces (Stcia. De 3 de junio de 2.001 del R. 373/2.000 por citar la más reciente) que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del juzgador de instancia- y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 145 del CC tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. ( SAP de Alicante Sec 4ª de 17 de marzo de 2.000 ).

Así las cosas, no puede dejar de tenerse en cuenta que el artículo 145 del C.C establece que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos a una misma persona, se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo". Con lo que no sólo deberá sopesarse los ingresos o medios de un alimentante, sino en determinadas circunstancias, conjugarse los ingresos de ambos obligados a los efectos de repartirse la contribución. Y asimismo ha de tenerse en cuenta que la contribución alimenticia puede ser en dinero (pagando la pensión que se fije) o también recibiendo y manteniendo al alimentista en la propia casa del obligado a prestarlos, encargándose de su cuidado y teniéndolo en su compañía ( art. 149 C.C ) sin olvidar que también se considera como contribución a las cargas del matrimonio el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad".

Sentado lo anterior y examinadas las actuaciones la conclusión que se alcanza es la propia que contiene la sentencia de instancia siendo que la capacidad económica de ambos litigantes es precaria careciendo la sra. Benita de empleo hallándose percibiendo 426 euros de subsidio de desempleo, y todo indica que el sr. Jose Antonio se halla prácticamente en la misma situación, si bien no se descarta que realice otro tipo de trabajos aparte de las peonadas del sector agrícola; consta en autos que la madre de las menores recibes ayuda pública de asuntos sociales por importe de 70 euros, siendo la misma la que se encarga del cuidado total de sus hijas en todos los órdenes, habiéndose trasladado el padre de aquellas a vivir en la localidad de Jaen residiendo en el domicilio de sus padres. Ciertamente la sra. Benita ocupa el domicilio familiar respecto del que satisface la mitad del préstamo hipotecario que grava el mismo, pero también es cierto que ambas partes parece que han convenido vender el mismo y repartirse la parte que a cada uno le corresponda.

"Por tanto, nos encontramos con un progenitor que no está imposibilitado para trabajar, y que, en todo caso, percibe una pensión mensual no contributiva. Asimismo, vive con su madre, y en el peor de los casos, comparte gastos de vivienda con su madre, y en el peor de los casos, comparte gastos de vivienda con su madre (no se ha precisado ni acreditado nada a este respecto; y no se sabe si su madre asume íntegramente los gastos de la vivienda en que viven).

En estas circunstancias, entendemos que no podemos dejar de señalar una pensión de alimentos por el importe indicado. No creemos que el juez civil pueda, fuera de los casos excepcionales, dejar de fijar pensiones de alimentos para sus hijos menores, ni que pueda fijar pensiones "simbólicas" (según la terminología utilizada en la sentencia recurrida) o de cuantía irrisoria, con las que no pueda decir que el progenitor cumple de forma mínimamente seria con su fundamental deber de prestar alimentos arts. 110 del C. Civil y 39.3 de la Constitución ) y de contribuir a sufragar las necesidades básicas de sus hijos.

En nuestra sentencia núm 88/07, de 7 de junio , hacíamos las siguientes consideraciones a este repecto: "El deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado al máximo rango normativo en el art 39.3 de la Constitución . Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con absoluta generalidad (véanse los términos literales del art. 39.3 de la Constitución , o de los arts. 93 párrafo 1º- "en todo caso"-, 110 y 154 del Código Civil ), inherente al hecho de la filiación (aunque no se ostente la patria potestad: art. 110 del Código Civil ). Todas estas características que configura el deber de prestación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, le dotan a dicho deber de una cierta especialidad dentro de los alimentos entre parientes. Tal y como se decía en la sentencia del T.S número 918/93, de 5 de octubre , aunque en principio son aplicables a dicha prestación las reglas generales de los arts. 142 y ss. del Código Civil , sobre los alimentos entre parientes, es claro que debe establecerse una clara especialidad cuando el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante. La especialidad de esta prestación tiene manifestaciones diversas.

De una parte, y con respecto a la regla general de reparto de obligación de dar alimentos, establecida en el art. 145 del Código Civil , cuando las personas obligadas a ello sean dos o más, dicha obligación de dar alimentos se integra dentro de un concepto más amplio que comprende todas las obligaciones y cargas de la relación paterno-filial; siendo de elemental justicia y equidad ( según decíamos en nuestras sentencias números 37/06, de 9 de marzo , y 76/07, de 23 de mayo ) que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, la totalidad de dichas obligaciones y cargas de las que los alimentos son un capítulo más (existen otras cargas y obligaciones fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, cuya asunción y desempeño puedan requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan). Pues bien, el designio de igualdad o proporcionalidad en la asunción y desempeño de todas esas cargas y obligaciones debe contemplarse con carácter general, pudiendo operarse una distribución global de todas ellas, especialmente en los casos de crisis de la familia y de ruptura de la convivencia, en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guardia y custodia sobre ellos, siendo dicho progenitor quien con mayor intensidad y dedicación se ve obligado a asumir todas esas otras obligaciones y cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos.

De otra parte, suele considerarse que la exigencia de proporcionalidad establecida en los arts. 146 y 147 del Código Civil , y la causa de cesación de la prestación prevista en el art. 152. 2º del Código Civil , no pueden servir ni ser fundamento suficiente para eludir el pago de alimentos a los hijos menores, ni para fijar unas prestaciones de alimentos con las que no quede garantizada o salvaguardada la cobertura de las necesidades del llamado "mínimo vital", o mínimo imprescindible para la existencia del menor en unas condiciones de vida que satisfagan cuando menos las exigencias de suficiencia y dignidad mínimas. Desde este planteamiento, se considera que el juez civil no puede dejar de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, con la que contribuya este, siquiera en alguna medida, a sufragar los alimentos, y con la que asuma su ineludible deber de contribuir a garantizar ese "mínimo vital" al que nos hemos referido; ni siquiera en los casos de desempleo, o insolvencia más o menos provisional, o de carencia de ingresos (distinta será la valoración penal que estos supuestos merezcan). Tan sólo podría pensarse en la posibilidad de cesación del deber de prestar alimentos, o de no establecimiento de una pensión de alimentos, en los casos, estrictamente excepcionales, de rigurosa incapacidad absoluta del progenitor para valerse por sí mismo y para poder contribuir en alguna medida ( con ingresos propios, obtenidos ya por rentas de trabajos, ya por rentas de bienes o patrimonio) al sostenimiento de los hijos. Dicha doctrina general se puede encontrar recogida en no pocas sentencias de Audiencias Provinciales: por ejemplo, las sentencias números 431/06, de 9 de noviembre, de la Sec. 1ª de la A.P de Cáceres ; 137/06, de 6 de noviembre, de la Sec. 2ª de la A.P de Navarra ; 86/06, de 16 de marzo , 430/05, de 21 de diciembre , 424/02, de 19 de julio , y 199/00, de 17 de marzo, de la Sec. 4ª de la A.P de Alicante ; 494/06, de 20 de septiembre , y 282/06, de 10 de mayo, de la Sec. 10ª de la A.P de Valencia , 456/06, de 20 de junio , y 456/05, de 8 de julio, de la Sec. 18ª de la A.P de Barcelona ; 529/05, de 5 de septiembre, de la Sec. 12ª de la A..P de Barcelona ; 203/05, de 9 de noviembre, de la Sec.5ª de la A.P de Murcia ; 1261/04, de 16 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P de Málaga ; 209/03, de 3 de octubre, de la Sec. 1ª de la A.P de Albacete ; etc...".

Ciertamente que los arts. 145 y 146 del C.Civil establecen, con carácter general, que la cuantía de los alimentos será proporcionada "al caudal y medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe". Pero, según anticipábamos antes, tratándose del deber de prestación de alimentos a los hijos menores, totalmente dependientes de sus padres, no se puede dejar de establecer un mínimo con el que contribuir a sufragar las necesidades básicas del alimentista".

Partiendo de las anteriores consideraciones la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas en la sentencia de instancia se considera ajustada a las necesidades de las mismas, contribuyendo a su vez la Sra. Benita con el cuidado que les dispensa por lo que el sr. Jose Antonio deberá hacer frente al pago de dichas cantidades que prácticamente se hallan dentro del mínimo vital a que se refiere la jurisprudencia;

En virtud de las consideraciones realizadas procede la desestimación del motivo de recurso, dando por reproducidas la sala las razones tenidas en cuenta por la juez de instancia.

No obstante lo anterior, diferente suerte ha de correr la petición articulada por la parte apelante referente a la consideración de gasto extraordinario que realiza la sentencia de instancia de los gastos de comedor escolar, pues como es sabido estos quedan incluidos dentro del concepto de pensión alimenticia dada su naturaleza; sobre el particular es de citar nuestra sentencia de 28/03/05 donde dijimos: respecto del gasto extraordinario que debe atenderse a su origen fuera de lo habitual y que sean consecuencia de una necesidad o imprevisión, circunstancias que no concurren en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo de recurso articulado, vía impugnación de la sentencia, por la representación procesal de la sra. Benita , pues los efectos de la pensión alimenticia se producen desde la fecha de la sentencia de instancia en este caso al haber sido confirmado el referido pronunciamiento, no siendo procedente la retroacción de los mismos a fecha de la demanda al tener según constante jurisprudencia efectos ex nunc, siendo que el art. 148 del c.c se refiere a los alimentos entre parientes, no haciendo referencia algunas a las establecidas en procesos de divorcio o separación en los cuales existe el recurso a las medidas provisionales, a diferencia de lo que acontece en aquellos.

CUARTO.- No procede expresa imposición de costas ex art. 398 de la L.E.C

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Benita y estimamos en parte el interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Nules en el procedimiento de Divorcio nº 328/09 de donde dimana el presente rollo la cual revocamos en el único particular de excluir del concepto de gastos extraordinarios los gastos de comedor escolar.

Los efectos de la pensión alimenticia se producirán desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia.

No procede expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.