Sentencia Civil Nº 124/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 139/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00124/2011

SENTENCIA NÚMERO 124/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS PÉREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1885/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 139/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado HERMATINSA, S.L. representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Santos de Paz y como demandado-apelante QUIMIGESA, S.L . representada por el Procurador Don Gabriel Herrero Torres y bajo la dirección del Letrado Don David Maeztu Lacalle, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 23 de diciembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en representación de HERMATINSA S.L. contra QUIMIGESA S.L. representada por el Procurador D. Gabriel Herrero Torres, se declara:

1º) La existencia de los incumplimientos contractuales derivados de la impermeabilización de las terrazas transitables mediante recubrimiento de lámina impermeable de poliuretano monocomponente QGS POLIMPER, en 4 viviendas unifamiliares que la actora ha promovido en Dañinos de Salamanca, en el sector UR-R9, parcela 12ª-2.

2º) Se condena a la sociedad demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a que pague a la sociedad actora la suma de 14.639,96 €, importe sin IVA de los trabajos pagados por la sociedad demandante, más los intereses devengados por esa cantidad desde la fecha de la factura de reparación.

3º) Se condena a la sociedad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, con imposición de costas a quien se opusiere.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se confirme íntegramente la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día quince de marzo de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la entidad demandada QUIMIGESA S. L. se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha 23 de diciembre de 2.010 , la cual, estimando la demanda contra ella promovida por la entidad demandante HERMATINSA S. L., declaró la existencia de incumplimientos contractuales derivados de la impermeabilización de las terrazas transitables mediante recubrimiento de lámina impermeable de poliuretano monocomponente QGS POLIMPER en 4 viviendas unifamiliares que la actora ha promovido en Doñinos de Salamanca, en el sector UR-R9, parcela 12ª-2, y condenó a la referida entidad demandada a pagar a la demandante la cantidad de 14.639,96 euros, importe sin IVA de los trabajos pagados por la sociedad demandante, más los intereses devengados por tal cantidad desde la fecha de la factura de reparación, con imposición de las costas. Y se interesa en esta segunda instancia por la referida entidad demandada, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda con imposición de las costas a la entidad demandante.

Segundo.- En el primero de los motivos del recurso, a que se refiere la alegación primera del escrito de interposición, se plantea en esta alzada por la entidad demandada recurrente la posible responsabilidad en la causación de los defectos de los técnicos directores de la ejecución de las obras, al amparo de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , alegando que por parte de los mismos no se realizaron las correspondientes pruebas o comprobaciones de los materiales recibidos antes de su colocación, por lo que, de haber estado los mismos defectuosos, se hubiera podido detectar.

Sin embargo, dicho motivo de impugnación no puede ser acogido, por cuanto, como pone de manifiesto la defensa de la parte apelada, se trata de una cuestión nueva no planteada oportunamente en la primera instancia en el escrito de contestación a la demanda, y por ello no permitida en esta segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 456. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el principio "pendente apellatione nihil innovetur" recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial.

En efecto, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la SAP. de Málaga (Sección 5ª), de 12 de marzo de 2.004 (JUR 2004127037), en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cuál determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el Juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesado en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa. En consecuencia, no es admisible consentir al actor o al demandado que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cuál presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución. Siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 2 de abril de 1962 , 15 de abril [RJ 19912689 ] y 14 de octubre de 1991 [RJ 19916920 ], 3 de abril de 1993 [RJ 19932786 ], 9 de noviembre de 1999 SIC , 2 de febrero [RJ 2000250 ] y 24 de julio de 2000 [RJ 20007143 ] o 26 de abril de 2002 [RJ 20024035]) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo «pendente apellatione nihil innovatur».

Por tanto, si la entidad demandada consideró que podía haber existido alguna responsabilidad por parte de los técnicos directores de la ejecución de la obra, debió alegarlo en la primera instancia en el escrito de contestación a la demanda, por lo que al no hacerlo y plantearlo en esta alzada por primera vez no puede entrarse siquiera en el examen de la referida cuestión so pena de poder causar indefensión a la parte contraria que se habría visto por ello impedida de proponer la prueba que hubiera considerado oportuna a efectos de desvirtuar tal alegación.

Tercero.- El segundo de los motivos de impugnación se fundamenta en el error en la valoración de las pruebas, y en concreto de las fotografías aportadas por la entidad demandante, al no ser cierto que las mismas, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, documenten la secuencia de los hechos, ya que un grupo de fotografías (las identificadas como FOTOS TERRAZAS con números del 01 al 46) constan tomadas en el año 2.003 y por tanto con anterioridad a los trabajos realizados por la demandada y el otro grupo de fotografías (las identificadas como CIGM con números correlativos del 0066 al 0150) aparecen tomadas los días 21, 22 y 26 de mayo de 2.008, poniendo de manifiesto que primero aparecen picadas las terrazas y después aparecen las goteras en las viviendas, por lo que concluye que tales goteras y consiguientes daños en las viviendas únicamente pueden ser imputados a la acción voluntaria de la demandante y no a una mala ejecución de los trabajos de impermeabilización por parte de la demandada.

En el examen de este motivo de impugnación han de realizarse las siguientes consideraciones:

1ª.-) En relación con el error en la valoración de las pruebas, se ha afirmado, entre otras, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2.008 , que, como señala la SAP. de Alicante de 8 de noviembre de 2.002 , de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS. de 23 de septiembre de 1.996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y en la sentencia de la misma Audiencia de 8 de octubre de 1.998 se dice que la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente ( SAP. de Guipúzcoa de 29 de julio de 1.999 ), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas ( SAP. de Tarragona de 31 de mayo de 1.999 ).

En el mismo sentido se manifiesta la SAP. de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 18 de febrero de 2.005 , en la que se afirma que "en efecto, respecto a la errónea valoración probatoria llevada a cabo en la instancia conviene precisar que, según asentada doctrina jurisprudencial ( SSTS 21/11/00 [RJ 20009312] a modo de ejemplo), dicha alegación en alzada ha de tener por objeto el denunciar que a un determinado medio de prueba no se le ha reconocido el valor probatorio que la Ley le reconoce, o bien que se le ha atribuido una eficacia probatoria que la Ley no le da, debiendo en ambos casos citarse las normas de valoración de prueba aplicables a aquella de que se trata, pero sin que ello permita proceder a un nuevo examen y valoración de la prueba en su conjunto contraponiendo a la del Juez de instancia la valoración subjetiva del recurrente".

Por su parte, en la SAP. de Madrid (Sección 9ª) de 31 de enero de 2.006 se establece que "acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de noviembre de 2000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Igualmente, para la SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de octubre de 2000 , respecto del recurso de apelación, el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez «a quo» se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sala crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1997 [RJ 19978126 ], 16 de abril de 1998 [RJ 19932393 ] y 15 de junio de 1998 [RJ 19985054]). Es decir que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador «a quo» no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal «ad quem»..., lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela".

2ª.-) es cierto que en los archivos de las fotografías aportadas por la entidad demandante constan los datos que refiere la defensa de la entidad demandada en su recurso, pero de ello no puede concluirse ni la existencia de un error por parte del juzgador "a quo" ni mucho menos que, como se afirma en el escrito de interposición del recurso, las goteras en las viviendas se ocasionaran como consecuencia de haberse procedido por la demandante a levantar el suelo de las terrazas; y ello porque, de un lado, la indicación de que las fotografías identificadas como FOTOS TERRAZAS con números del 01 al 46 fueron tomadas en las diversas fechas que en las mismas constan del año 2.003 no puede considerarse, en función del contenido de las mismas, sino como un mero error en la fecha de la cámara con que se realizaron las mismas, y, de otro, porque tampoco de la secuencia de las fotografías identificadas como CIGM con números correlativos del 0066 al 0150 puede deducirse necesariamente que primero se procediera al levantamiento del suelo de las terrazas y posteriormente se ocasionaran las goteras en las viviendas, cuando además, si ello hubiera sido así, no se encontraría explicación lógica al hecho de proceder al levantamiento del suelo de las terrazas; y

3ª.-) pero es que además la sentencia impugnada ha tomado en consideración otras pruebas practicadas en el procedimiento, tales como las manifestaciones de los técnicos directores de la ejecución de las obras, los cuales han afirmado la existencia de una defectuosa colocación del aislamiento y por ende de la ausencia de una correcta impermeabilización de las terrazas, lo que ocasionó las humedades por filtraciones en las viviendas y obligó a la demandante, ante la negativa de la demandada, a ejecutar las obras necesarias para la subsanación de los indicados defectos.

Por consiguiente, ha de ser igualmente rechazado este segundo motivo de impugnación.

Cuarto.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada QUIMIGESA S. L. y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de enjuiciamiento Civil, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada QUIMIGESA S. L., representada por el Procurador Don Gabriel Herrero Torres, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha 23 de diciembre de 2.010 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-