Sentencia Civil Nº 124/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 924/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 924/2010

SENTENCIA nº 124

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Don José Francisco Lara Romero

Doña Olga Casas Herraiz

En la ciudad de Valencia, a tres de marzo de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 672/2008 , tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Sagunto .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Benigno , representado por Dª. María Fe Subirón Sánchez, Procuradora de los Tribunales, y asistido de D. Sergio Muñoz García, letrado; y, como apelada, la parte demandada INFOTENFOR S.L., representada por D. Jesús Mora Vicente, Procurador de los Tribunales, y defendida por D. Manuel Utrillas Carbonell, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Desestimo la demanda interpuesta por el procurador María Fe Subiron Sánchez, en representación de Benigno , contra la mercantil INFOTENFOR S.L., representada por el procurador Jesús Mora Vicente."

SEGUNDO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando, infracción de normas legales, y error en la valoración de la prueba, y terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, estimando íntegramente su demanda.

TERCERO.- La defensa de Infotenfor S.L., presentó escrito de oposición al recurso , solicitando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 2 de marzo de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras analizar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos a la acción de retracto ejercitada, desestimó la pretensión de la parte demandante razonando, en su fundamento jurídico tercero que:

" La litis gira esencialmente en torno a una cuestión que guarda directa relación con el más esencial de los requisitos que legalmente se prevén para el ejercicio del derecho de retracto de comuneros, esto es, si en el supuesto de autos la finca se hallaba o no en indivisión, esto es, si era una finca única al momento de trasmisión de la finca que se vende.

Con respecto a este extremo, y una vez analizada la prueba practicada en el acto del juicio, se ha de concluir que al tiempo de efectuarse la venta a favor de la demandada, la finca registral número NUM000 a la que se refiere el actor en su escrito de demanda no se hallaba en una situación de indivisión, conclusión que se desprende del reconocimiento expreso efectuado por el actor en el acto del juicio, pues manifestó que hace un uso exclusivo y excluyente de la porción de la finca que fue adquirida el pasado 28 de mayo de 1997 mediante compra a la anterior titular Lidia , hecho que fue confirmado posteriormente por la transmitente, pues Lidia , testigo que depuso en el acto del juicio y que manifestó no tener ningún interés en el presente asunto, dijo que procedió a vender la parcela número NUM001 , -parcela que junto con la número NUM002 le correspondió a la testigo en virtud de herencia de su padre Marcelino -o Expuso que dichas parcelas fueron el resultado de dividir la finca registral NUM000 de Gilet entre los familiares de la citada testigo, partición o división que fue realizada por Jose Ignacio y por Alejandro , ingenieros topógrafos a quienes se les encomendó la división de la finca en cuestión, con objeto de que todos los copropietarios pudieran hacer un uso exclusivo de la cuota de la que eran titulares, pues afirmó Jose Ignacio en el acto del juicio que su finalidad era la de obtener la medición de la finca, la división de la misma en partes iguales y su posterior adjudicación a sus titulares, adjudicación que según expuso, se efectuó, creía recordar el testigo, por sorteo. Los citados ingenieros, como se ha dicho, elaboraron el plano de partición del polígono NUM003 , parcelas NUM004 y NUM005 , las cuales forman la finca registral número NUM000 del término municipal de Gilet, (documento incorporado al número 4 del escrito de contestación a la demanda). Dicho documento fue exhibido en el acto del juicio a las testigos, habiéndolo reconocido como el plano en virtud del cual se llevó a cabo la adjudicación de las diferentes parcelas resultantes de la división de la finca original. Por otra parte, Emilia , testigo propuesto por la parte demandada, corroboró la versión de los hechos sostenida por Lidia , manifestando que cada uno de los titulares hace un uso exclusivo de su parcela, y que toda la familia sabía claramente el terreno exacto del que era titular, pues dijo que tiempo atrás se elaboró un plano de la totalidad de la finca para delimitar la extensión de tierra que correspondía a cada propietario, refiriéndose con ello al plano elaborado por los ingenieros ya citados.

Por todo ello, se estima que en el supuesto de autos no concurre una situación de comunidad que sirva de sustento a la acción de retracto ejercitada, y ello porque la división de la finca ha quedado plenamente acreditada, dado que:

- el hecho de la división ha sido expresamente reconocido por la anterior titular de la finca que fue objeto de transmisión al actor, no existiendo circunstancias por las cuales pueda dudarse de la veracidad de dicha declaración,

- la declaración de la anterior testigo coincide con la declaración vertida por Emilia en el acto del juicio,

- se ha manifestado por Jose Ignacio , ingeniero que elaboró el plano de partición, que efectivamente, se llevó a cabo una división de hecho de la finca registral número NUM000 del termino municipal de Gilet, finca que fue objeto de división en NUM001 parcelas las cuales fueron adjudicadas a los diferentes copropietarios, siendo que incluso el propio actor ha reconocido que en dicha parcela ha levantado una edificación haciendo un uso exclusivo de la misma, parcela que se halla delimitada mediante un vallado que impide el uso del resto de titulares de la anterior finca registral NUM000 . tal y como se desprende de las fotografías aportadas por la demandada".

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la parte recurrente, basándose en el título de adquisición, que contiene una referencia a la venta de "una octava parte indivisa" de la partida de la costera, una parcela de 18 hanegadas, según se recoge en la nota simple de inscripción registral que se acompaña a autos (folio 63). Y consiguientemente alega el error en la valoración de la prueba, al no haberse valorado correctamente la prueba practicada.

La cuestión esencial es que los anteriores copropietarios hicieron una delimitación pacífica de "lotes", que les serían atribuidos, y sobre las que dispondrían libremente, realizando así una "participación", individualizando parcelas, según se grafió en los planos aportados, que han sido reconocidos por quien los realizó. Con la finalidad de saber cada uno lo que le correspondía. Y por no poder "legalizarse", no se pudo llevar a efecto la inscripción de las segregaciones, pues era terreno rústico, si bien al lado de una urbanización, de aquí que se hiciera constar en la escritura de venta, del apelante, que "la participación indivisa del cincuenta y ocho por ciento de la octava parte indivisa, adquirido por Don Benigno , se ha concretado a efectos de uso, (previa extinción de comunidad entre los copropietarios), en la parcela número NUM001 , que tiene una superficie de 968 m2, cuyo plano por fotocopia se adjunta a la presente matriz ".

Nos encontramos por tanto ante un supuesto de imposibilidad de división jurídica de la parcela, que no física, que sí se realizó por los anteriores propietarios, con el levantamiento de planos, y la atribución de las parcelas.

La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 [RJ 19965584 ] y 12 de marzo de 2004 [RJ 20043166 ]) que la misma puede obedecer, bien a resultar [caso de división] inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación del gasto considerable a los partícipes. Por otro lado hay que destacar que, según recoge la Sentencia Tribunal Supremo núm. 38/2005 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 3 febrero Recurso de Casación. RJ 2005913." La divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no consta dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas. De ahí que, ante la falta de acuerdo de los interesados, sea ajustada a derecho la decisión judicial por la que se ordena que la división tenga lugar mediante venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio entre los copartícipes en proporción a su haber en la indivisión ."

La divisibilidad o indivisibilidad pues será una cuestión de hecho que habrá que valorar en cada caso concreto en función de que sea o no susceptible de distintos aprovechamientos independientes .

En el caso que nos ocupa, a efectos del registro, no consta la partición de la propiedad indivisa, aunque los hechos, y la escritura de adquisición del apelante evidencia que todos los copropietarios eran conocedores de la división llevada a efecto, y también el adquirente, que ahora ejercita acción de retracto, pues así se hizo constar en la escritura de compraventa, y de hecho él también ha actuado en lo adquirido (finca número NUM001 ), colindante con lo que era su propiedad, y lo ha venido haciendo como tal propietario único, vallando, y realizando un uso exclusivo.

La cuestión por tanto es si la conclusión de la Juez de instancia, de dar prevalencia a la realidad física y conocida del apelante, o prevalencia al Registro, a los efectos de estimar o desestimar la pretensión de retracto de comunero, en la venta realizada por otra copropietaria registral, de una parcela distinta a la atribuida al actor, a una tercera empresa, hoy demandada Infotenfor S.L.. De los propios actos realizados por las partes, y del tenor literal de la escritura de compraventa en que basa su derecho el recurrente, el recurso no puede prosperar, al no haberse acreditado el error de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , debe imponer a la parte recurrente el pago las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Benigno .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Esta sentencia es firme .

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.