Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 568/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 568/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 111/2010

S E N T E N C I A Nº 124/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 111/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de Dª. Casilda , representada por la procuradora Dª. ANDREA MARIA BENEYTO CATALA y dirigida por la letrada Dª. MARTA VILALTA BELTRI, contra D. Landelino , representado por el procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigido por el letrado D. MANUEL CÁRDENAS SALAMANCA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal - IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía ACORDAR estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ANDREA MARIA BENEYTO CATALA en nombre y representación de Dª Casilda contra D. Landelino representado por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y en el que ha intervenido el Ministerio fiscal, decretándose los siguientes efectos:

1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Casilda y D. Landelino .

Remítase al Registro Civil de Barcelona donde se encuentra inscrito el matrimonio testimonio de esta sentencia a fin de que se realicen las inscripciones y anotaciones que procedan.

2º. Efectos legales: a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal. b. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. c. Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. Efectos personales y patrimoniales derivados del divorcio: a. La potestad de la hija menor será compartida. b. Se atribuye a Dª Casilda la guarda y custodia de la hija menor de edad. c. Se atribuye a Dª Casilda el uso y disfrute de la que fue la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, por un período de TRES AÑOS. d. Se establece como régimen de visitas, estancia y comunicación a favor del progenitor no custodio de: i) Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al centro escolar, recogiendo y devolviendo a la menor al mismo. Si el viernes o el lunes fuera festivo se anticiparán la recogida al jueves y la entrega al martes. ii) Todos los miércoles en que el padre recogerá a la menor en el centro escolar y la llevará el jueves al mismo lugar. iii) Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección en los años pares al padre y en los impares a la madre, sin que en ningún caso la menor pueda pasar más de quince días con cada uno de los progenitores. Durante el período de vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas. f. Se establece como pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de la menor la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS (425 euros) mensuales que se pagarán por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizarán anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo público o privado que pudiera en un futuro asumir sus funciones.

Corresponde a D. Landelino el pago del 75% de los gastos extraordinarios y a Doña. Casilda el pago del 25% restante. Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por el Sistema de Seguridad Social, así como los imprevisibles y necesarios, y las actividades extraescolares siempre y cuando existiera para su práctica acuerdo entre ambos progenitores, sin que puedan ser decididos de forma unilateral.

4º. Desestimar la pretensión de pensión de alimentos a favor de Victoriano .

5º. Desestimar la pretensión de pensión compensatoria interesada por Dª Casilda .

6º. No realizar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La representación de la esposa expresa en el escrito de formalización del recurso tres puntos de discrepancia con la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes, referidos a las medidas reguladoras de los efectos. El primero se refiere a la atribución a la actora del derecho de uso del domicilio familiar por el plazo de tres años, el segundo la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos, y el tercero el relativo a la denegación de la pensión compensatoria solicitada por la recurrente.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, e impugna la limitación de la atribución del uso de la vivienda familiar.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La primera cuestión se contrae al establecimiento de un plazo extintivo de tres años al derecho de uso del domicilio familiar. La actora lo solicitó con carácter indefinido y el demandado alegó que la propiedad del mismo no le pertenece en exclusiva, sino que la mitad indivisa es propiedad de su propia madre, por lo que solicitó la imposición de un plazo. La sentencia de primera instancia se funda en este criterio para atribuir el uso a la madre por razón de que queda conviviendo con ella la hija menor de edad, pero sometido al término extintivo de tres años desde la sentencia de primera instancia.

El recurso debe ser acogido, puesto que la previsión legal del derecho de uso del domicilio familiar en la regulación del artículo 83 del Código de Familia , coincidente en este punto con el artículo 233-20.2 del Libro II del CCC, es la de la concesión al cónyuge con el que quedan los hijos menores de edad, por mientras perdure la atribución de la custodia de los mismos.

De los dos hijos comunes, Victoriano es ya mayor de edad pero Eva, la menor, nació el 19.4.2006, por lo que el tenor legal es claro y no ofrece lugar a interpretación distinta que la de no imponer el término que la sentencia ha establecido, que debe ser suprimido.

Otra cosa es que la titularidad dominical de la vivienda en cuanto a una mitad indivisa a la madre del esposo implique la imposibilidad de limitar los derechos dominicales de la misma en un proceso en el que no ha sido parte, aun cuando de igual forma tampoco puede erigirse el recurrente en representante de los intereses de la misma que, además, ostenta la condición de abuela de los menores y podría ser del parecer, tal como ha obrado hasta la fecha, de tolerar el uso de la misma por su nuera y sus nietos. En cualquier caso no se puede en este proceso condicionar el derecho que se otorga a la actora por una hipotética actuación de la propietaria de la mitad de la vivienda, si bien la sala considera que, ante una eventual reclamación de los derechos dominicales por la misma, la pérdida del derecho de uso por la actora podrá determinar el incremento correspondiente de la prestación alimenticia en un ulterior proceso de modificación de medidas.

TERCERO.- La segunda causa de impugnación por la actora es la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos. La sentencia no ha establecido previsión alguna respecto al hijo mayor de edad, y ha concretado en 425 € los de la hija menor.

Por lo que se refiere al hijo Victoriano , nació el 22.10.1987, por lo que cuenta con 24 años. Al ser mayor de edad la prueba de que convive con la madre y de que depende económicamente de la familia corresponde a la actora que no ha acreditado que concurran las condiciones legales que se establecen el los artículos 233-4.1 en su último inciso, en relación con el artículo 237- 1, es decir: a) la convivencia con uno de los progenitores; b) la continuidad del proceso formativo que no hubiera acabado por causa que le fuera imputable; y c) que el hijo no tenga ingresos propios o esté en disposición de tenerlos.

Aporta un certificado del padrón municipal que no es relevante, puesto que incluso el demandado está incluido en el mismo. Acompaña un certificado de L'Escola del Treball del Departament d'Educació, en el que únicamente se acredita que acaba de matricularse en el primer curso de "actividades físico-deportivas", lo que tampoco demuestra que prosigue un proceso normal de educación con rendimiento regular, ni tampoco la imposibilidad de trabajar en horarios compatibles. Finalmente, el padre afirma que el hijo goza de autonomía y tanto está en casa del padre como de la madre, lo que pone de relieve su capacidad decisoria y, por consecuencia, su desvinculación a efectos de manutención de uno de los dos núcleos familiares surgidos tras la ruptura de los progenitores. Es el hijo en este caso el que está legitimado, si le correspondiera, para reclamar por sí mismo alimentos a sus progenitores.

Por lo que se refiere a la menor Eva, la sentencia ha fijado la cifra de 425 € para la misma con cargo al padre, más el 75 % de los gastos extraordinarios y extraescolares. La cantidad resulta adecuada para una niña de su edad, máxime si tiene en consideración que la madre también tiene que contribuir a sus alimentos y que el padre también realiza la aportación en especie de la vivienda familiar. La relación de gastos que se presenta resulta excesiva y, en cualquier caso hay capítulos que pueden ser reducidos, e incluye algunos como las colonias de verano que son extraescolares, cuya realización debe ser consensuada entre los progenitores, toda vez que suelen realizarse en el mes de julio, que es uno de los periodos vacacionales en los que la niña ha de estar disfrutando del periodo vacacional con el padre o con la madre.

La cifra señalada es justa y proporcional, puesto que si bien es cierto que el demandado tiene un buen sueldo de 2.500 € mensuales brutos fijos, más algunos otros ingresos que obtiene de actividades por cuenta propia esporádicas, ha de proveerse de vivienda para sí mismo y para albergar a sus hijos y alimentarlos cuando los tenga en su compañía. La recurrente, por otra parte, cuenta solo con 43 años de edad, dispone de experiencia laboral y no ha acreditado padecer enfermedad ni limitación que le impida para realizar actividades productivas.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, los razonamientos de la resolución impugnada para la denegación de la prestación del artículo 84 del Código de Familia son, fundamentalmente, que hizo suyos unos ahorros de 10.000 €, y que pese a contar con una limitada preparación profesional, ha venido realizando trabajos por cuenta ajena de forma habitual. Aun cuando se reconoce la dedicación a los hijos y a la familia, se argumenta que fue una opción personal de la demandante que, en definitiva, puede incorporarse al trabajo.

La sala no comparte estos razonamientos. Ha quedado acreditado que la esposa ha tenido una especial dedicación a la familia durante los 25 años que perduró la convivencia, al haber asumido las funciones del cuidado de la casa y de los dos hijos habidos de la unión, por acuerdo con el demandado. Tras la crisis matrimonial la actora ha sufrido una considerable disminución del estatus económico que ha disfrutado durante la convivencia con el demandado, ha perdido oportunidades profesionales por dedicarse a la familia, ha de atender todavía a una hija de muy corta edad y carece de ingresos de ninguna especie, como pone de relieve que le fuera concedida una prestación asistencial.

El esposo tiene una dilatada experiencia profesional, ostenta un puesto de trabajo consolidado de un buen nivel, dispone de una formación especializada en informática con unos ingresos que, alcanzan el promedio de los 3.000 € mensuales. El desequilibrio que le ha reportado la crisis conyugal es evidente y debe ser compensada con la prestación compensatoria que solicita, que se concreta en 400 € mensuales, puesto que dispone de vivienda cedida por el marido que no le comporta otros gastos que los suministros, y ya tomó a cuenta los ahorros familiares (que hizo suyos al inicio del proceso de ruptura). Por otra parte, la joven edad que cuenta, y su experiencia en trabajos temporales determinan que la prestación deba ser establecida por un plazo determinado, mientras puede consolidar su inserción estable en el mundo laboral. El plazo de cuatro años es razonable y equitativo, sin que implique una merma excesiva para el demandado habida cuenta que la pensión compensatoria tiene un régimen fiscal favorable para el que ha de satisfacerla.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda realizar pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Casilda y el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 7.2.2011 del Juzgado de VIOLÈNCIA SOBRE LA DONA nº DOS de BARCELONA, sobre divorcio, (autos nº 671/2005), en el que ha sido demandado y apelada DON Landelino , REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: A) se suprime el plazo de tres años que se estableció respecto al derecho de uso del domicilio familiar a la esposa que, en consecuencia se le otorga incondicionalmente en tanto persista la atribución de la custodia de la hija a la misma; y B) se constituye pensión compensatoria a favor de la esposa y con cargo al demandado, en cuantía de 400 € mensuales por el plazo de cuatro años desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, que deberá actualizar el obligado al pago cada primero de año con el incremento que haya experimentado el IPC del año anterior; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada en cuanto al resto de sus extremos; y ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.