Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 204/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 204/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 266/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A núm. 124/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª JUDITH SOLÉ RESINA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 266/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3), a instancia de Dº Marino , contra Dª. Sagrario , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dº. Marino representado en esta alzada por el Procurador Dº JORDI-ENRIC RIBAS FERRE siendo también apelante Dª Sagrario , representada en esta alzada por la Procuradora Dª ANA SERRAT CARMONA , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Setiembre de 2010 , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio formado por D. Marino y Dª. Sagrario , acordando los siguiente efectos legales:

Se acuerda la Patria Potestad compartida y la Guarda y custodia compartida del hijo menor Nil, en el siguiente sentido: a) El hijo menor convivirá catorce días naturales consecutivos y alternos con cada progenitor, realizando el cambio los domingos a las 21h. Y durante cada período podrá visitar al otro progenitor con el que no esté conviviendo, de forma amplia y flexible, dada su edad y subsidiariamente dos tardes a la semana. Dicho régimen se mantendrá durante los períodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y Verano. El hijo mayor de edad Arià podrá seguir residiendo alternativamente con cada progenitor.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Granollers, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 a la madre y a los hijos hasta que se proceda a la venta del mismo.

En cuanto al ajuar familiar, deberá repartirse entre ambos cónyuges por mitad y en caso de discrepancia deberán resolverla a través del cauce legal correspondiente.

Los gastos inherentes al uso de la vivienda, como son los suministros, serán sufragados por la Sra. Sagrario a quien se le ha atribuido el uso y los inherentes a la titularidad de la vivienda serán sufragados por mitad por ambos titulares.

Se fija que la pensión de alimentos a favor de los hijos, sea sufragada al 75% por D. Marino y el 40% por Dª. Sagrario , mediante ingreso en una cuenta bancaria de titularidad compartida, ingresando el Sr. Marino la cantidad de 525 euros y la Sra. Sagrario la cantidad de 175 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidades que serán actualizables según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya estando incluidos los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social, los procedentes de estudios, actividades escolares, los gastos extraordinarios derivados de actividades extraescolares adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores en interés del menor, y cualquier otro gasto no comprendido anteriormente que supere los 30 euros, adoptado de forma consensuada por ambos cónyuges ..

Que en concepto de compensación económica para la esposa, se fija la suma de 24.040,48 euros a satisfacer por D. Marino a Dª. Sagrario .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas, ni sobre ninguna otra pretensión.

Auto de Aclaración de fecha 29-9-10 que dice así:" ha lugar a la aclarración de la sentencia en el sentido de que en la parte dispositiva de la misma debe constar loo siguiente:..." Se acuerda la Patria Potestad compartida y la guarda y custodia compartida del hijo menor Nil, xconsistente en que el menor esté con cada uno de los progenitores durante cuatro semanas consecutivas y alternas arealizando el cambio los domingos a las 21 h. Y durante cada período podrá visitar al otro progenitor con el que no esté conviviendo, de forma amplia y flexible, dada su edad y subsidiariamente dos tardes a la semana. Dicho régimen se mantendra durante los períodos vacacionales de Navidad, semana Santa y Verano. El hijo mayor de edad arià podrá seguir residiendo alternativamente con cada progenitor. Se atribuye el uso9 y disfrute del domicilio conyugal, sito en Granollers, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 a la madre y a los hijos hasta que se proceda a la venta del mismo se adjudique a favor del esposo de existir conformidad en el precio de la misma. En cuanto al ajuar familiar, deberá repartirse entre ambos cónyuges por mitad y en el caso de discrepancia deberán resolverla a través del cauce legal correspondiente. Los gastos inherentes al uso de la vivienda, como son los suministros, será sufragados por la Sra. Sagrario a quien se le ha atribuido el uso y los inherentes a la titularidad de la vivienda serán sufragados por mitad por ambos titulares. Se fija que la pensión de alimentos a favor de los hijos, sea sufragada al 75% por D. Marino y el 25% por Dª Sagrario , mediante ingreso en una cuenta bancaria titularidad compartida, ingresando el Sr. Marino la cantidad de 525 euros y la Sra. Sagrario la cantidad de 175 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidades que serrán actualizadas según el IPC que publique el INE u oerganismo que lo sustituya estando incluido los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Soc ial , los procedentes de estudios, actividades extraescolares, los gastos extraordinarios derivados de actividades extraescolares adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores en interés del menor, y c ualquier otro gasto no comprendido anteriormente que supere los 30 euros adoptado de forma consensuada por ambos cónyuges. Que en concepto de compensación económica para la esposa , se fija la suma de3 24.040,48 euros a satisfacer por D. Marino a Dª Sagrario ...".

El Auto de Aclaración de fecha 18 de octubre dew 2010 reza así: " Ha lugar a la aclaración del auto de fecha 29 de septiembre de 2010 en el siguiente sentido: fudamento de derecho quinto..." Por la parte actora se propone que el pago de la pensión alimenticia sea soportada en un 60% por el sr. Marino y en un 40% por la Sra. Sagrario , valorando en 300 euros los gastos correspondientes al hijo menor Nil y en 300 euros los de Arià, incluyendo en tales cantidades, tanto los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la seguridad Social, los procedentes d estudios, acttividades escolares, los gastos extraordinarios derivados de actividades extraescolares adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores en interés del menor y cualquier otro gasto no comprendido antgeriormente que supere los 30 euros, adoptado de forma consensuada por ambos cónyuges! y parte dispositiva..." Se acuerda la Patria Potestad compartida y la guarda y custodia compartida dsel hijo menor Nil, consistente en que el menor estté con cada uno de los progenitores durante cuatro semanas consecutivas y alternas realizando el cambio los domingos a las 21 h. Y durante cada período podrá visitar al otro progenitor con el que no esté conviviendo, de forma amplia y flexible, dada su edad y subsidiariamente dos tardes a la semana. Dicho régimen se mantendrá durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, El hijo mayor de edad Arià podrá seguir residiendo altgernativamente con cada progenitor. Se atribuye eel uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Granollers- CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 a la madre y a los hijos hasta que se proceda a la venta del mismo se adjudique a favor del esposo de existir conformidad en el precio de la misma. En cuanto al ajauar familiar, deberá repartirse entre ambos cónyuges por mitad y en caso de discrepancia deberán resolverla a través del cauce legal correspondiente, Los gastos inherentes al uso de la vivienda, como son suministros, serán sufragados por la Sra. Sagrario a quien se le ha atribuido el uso y los inherentes a la titularidad de la vivienda serán sufragados por mitad por ambos titulares. Se fija que la pensión de alimentos a favor de los hijosm sea sufragada al 75% por D. Marino y el 25% por Dª Sagrario , mediante ingreso en una cuenta bancaria de titularidad compartida, ingresando el Sr. Marino la cantidad de 450 euros y la Sra. Sagrario la cantidad de 150 euros...."

Se mantienen inalterables los restantes pronunciamientos del auto de 29-9-10.".

EGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUDITH SOLÉ RESINA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 15 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers y los Autos aclaratorios de 29 de septiembre de 2010 y 18 de octubre de 2010 dictados en el curso del procedimiento de divorcio contencioso estima en parte la demanda formulada por D. Marino contra Dª. Sagrario declarando disuelto el matrimonio y acuerda, entre otros efectos, la atribución de la guarda y custodia compartida del hijo menor; la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre y los hijos cuando estén con ella hasta que se proceda a la venta del mismo; la contribución de los alimentos de los hijos en un 75 % el padre y un 25% la madre mediante ingreso en una cuenta bancaria compartida; y la fijación de una compensación económica a favor de la Sra. Sagrario a satisfacer por el Sr. Marino de 24.040,48 €.

Frente a esta resolución se alza la Dª. Sagrario que solicita se revoque la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 en lo referente a las obligaciones pecuniarias y se acuerden en su lugar una pensión compensatoria de 1.000 € al mes sin limitación temporal y una compensación económica de 150.000 €, así como que el Sr. Marino haga entrega a la Sra. Sagrario de la cantidad de 50.107,68 €, que es la mitad del dinero que tenían los cónyuges en dos cuentas corrientes de las que dispuso el Sr. Marino , más los intereses legales.

D. Marino interpone asimismo recurso de apelación e impugna la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 en los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, la proporción a abonar por cada progenitor de la pensión de alimentos de los hijos, y la compensación económica a favor de la esposa.

Ambas partes se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en Primera Instancia resulta que el Sr. Marino cuenta con unos ingresos por rendimientos del trabajo de 1835, 85 € netos mensuales y paga 916,34 € de alquiler de la vivienda que comparte con su nueva pareja. Es titular de una participación del 33% de una empresa familiar dedicada a la construcción de verjas, que es propietaria del local industrial donde se ubica y por el que la mercantil abona un alquiler a los copropietarios, percibiendo el Sr. Marino por dicho concepto la cantidad 300€ al mes. La Sra. Sagrario es auxiliar de enfermería, trabaja a media jornada y tiene unos ingresos por razón del trabajo de 917,62 € netos al mes prorrateadas las pagas extras, y es propietaria de una vivienda y un parking heredados de sus padres. Ambas partes son propietarias por mitades indivisas de la vivienda familiar. Los gastos de los hijos, no discutidos por las partes, son de 600 € al mes.

La Sra. Sagrario alega a su favor que la situación económica de la apelada es fingida y que tiene mayor solvencia de la que se ha demostrado, sin embargo no consigue acreditar este extremo, por lo que ha de estarse a lo que resulta de la prueba practicada en primera instancia.

Con relación al uso de la vivienda familiar, esta Sala mantiene la atribución que realiza la Primera Instancia a favor de la esposa hasta que se proceda a la venta de la misma, por considerar que, siendo la guarda y custodia del hijo menor compartida, es el interés más necesitado de protección, y de conformidad con el art. 83.2 a)

De acuerdo con el art. 41 del Código de Familia de Cataluña, el nacimiento de la compensación económica por razón de trabajo requiere que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente, y que por este motivo se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. En el caso de autos no ha quedado acreditada la existencia de un trabajo por parte de la Sra. Sagrario para el otro cónyuge o para el hogar, que exceda la obligada contribución de ambos cónyuges a las cargas familiares, y haya ocasionado un enriquecimiento injusto al Sr. Marino . Tampoco se ha acreditado la existencia de una desigualdad patrimonial pues, dejando al margen los bienes inmuebles que heredados por la Sra. Sagrario que no se han de tener en cuenta al determinar el desequilibrio patrimonial a los efectos de valorar el nacimiento del derecho a la compensación económica por razón del trabajo, no se cuantifican debidamente los bienes de uno y otro cónyuge, especialmente el valor de la participación del Sr. Marino en la empresa familiar. Por todo lo anterior esta Sala entiende que no concurren los requisitos exigidos por el art. 41 CF para el nacimiento del derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado.

En cuanto a la pensión compensatoria, el art. 84 del Código de Familia de Cataluña, dispone que procede cuando como consecuencia del divorcio o de la separación judicial uno de los cónyuges ve más perjudicada su situación económica, y trata de evitar en la medida de lo posible el desequilibrio respecto el nivel de vida que tenía constante matrimonio y del que pueda mantener el obligado al pago. Para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, la autoridad judicial ha de atender a: a) la situación económica resultante para los cónyuges como consecuencia de la nulidad, del divorcio o de la separación judicial y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y la salud de ambos cónyuges; c) en su caso, la compensación económica por razón del trabajo prestado; y otras circunstancias relevantes. En todo caso, la pensión compensatoria no puede considerarse un derecho vitalicio, sino temporal y limitado a la consecución de su finalidad, que no es otra que la de colocar al cónyuge más perjudicado por la ruptura matrimonial, en lo que se refiere a las oportunidades laborales y económicas, en la situación en que se encontraría de no haber mediado vínculo matrimonial.

La diferencia de ingresos entre las partes es significativa por lo que el divorcio ocasiona un desequilibrio para la esposa que va a ver perjudicada en mayor medida su situación económica. Hay que tener en cuenta que la convivencia matrimonial ha durado 24 años y que la Sra. Sagrario se ha ocupado mayormente del cuidado de los dos hijos comunes, así como que la división de la vivienda común comportará la extinción del uso que le ha sido atribuido temporalmente a la esposa. También hay que considerar su edad, 51 años, y su capacitación y situación laboral, por todo lo cual esta Sala acuerda fijar una pensión compensatoria a favor de la Sra. Sagrario y a cargo del Sr. Marino de 300 € al mes actualizables anualmente conforme al IPC, por un periodo de tres años.

Con relación a la pensión de alimentos de los hijos, hay que considerar que de conformidad con el art. 267 del Código de Familia , la cuantía en que los padres deben cumplir con su obligación de alimentos respecto de sus hijos se determina teniendo en cuenta las necesidades del alimentista y las posibilidades de la persona o personas obligadas. Asimismo hay que atender al principio de proporcionalidad entre los obligados al pago, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 264 del mismo cuerpo legal se trata de una obligación mancomunada a la que estos deben contribuir en función de sus recursos económicos y posibilidades. En el caso de autos los gastos de los hijos que se han cuantificado en 600 € mensuales. Pues bien, teniendo en cuenta las posibilidades económicas de las partes anteriormente expuestas, y el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria a favor de la Sra. Sagrario y a cargo del Sr. Marino , esta Sala considera que los progenitores deben contribuir en un 60% el padre y un 40% la madre, con las cantidades de 360€ y 240 € respectivamente.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a la titularidad de los fondos de las cuentas bancarias conjuntas que ambos cónyuges tenían durante el matrimonio y de las que dispuso el Sr. Marino , por no ser materia objeto de un proceso matrimonial sino de un procedimiento declarativo ordinario.

TERCERO.- Dada la materia objeto del recurso, no procede efectuar imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el Recurso de Apelación interpuesto por D. Marino y ESTIMANDO en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Sagrario contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , se revoca dicha resolución y se acuerda que no procede compensación económica por razón del trabajo a favor de la Sra Sagrario , se fija una pensión compensatoria a cargo del Sr. Marino y a favor de la Sra. Sagrario de 300 € mensuales actualizables anualmente conforme el IPC, y se fija la contribución a los gastos de los hijos en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre. Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. No ha lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.