Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 579/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00124/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 579/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a nueve de marzo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 579 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2011 , rectificada por auto de 1 de septiembre de 2011 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , ante el que se tramitaron bajo el número 305 de 2010 , al que se acumularon los autos del procedimiento de divorcio tramitados ante el mismo Juzgado bajo el número 336 de 2010, en el que son parte, como apelante , DON Augusto , mayor de edad, vecino de Oroso (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio, y dirigido por la abogada doña Alicia Muiño Pose; y como apelada , DOÑA Bernarda , mayor de edad, vecina de Ordes (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Inmaculada Graíño Ordóñez, y dirigida por la abogada doña María-Pilar Muiño González; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre cuantía de los alimentos a favor de hijos menores de edad; fijándose la cuantía del recurso en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 10 de abril de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , aclarada por auto de 1 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva quedaría con el tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente las demandas presentadas por las representaciones procesales de don Augusto y de doña Bernarda , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por don Augusto y doña Bernarda con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, estableciendo como medidas definitivas que ha de regir la nueva situación la siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Humberto y Graciela a la madre, doña Bernarda , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas en beneficio y obligación de don Augusto :

El régimen será el que voluntariamente acuerden los padres, comprometiéndose el padre a avisar a la madre con 24 horas de antelación sobre la fecha en que desea tener en su compañía a los menores. En cualquier caso, salvo acuerdo, recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno.

Subsidiariamente se establece un régimen de visitas:

De fines de semana alternos, teniendo derecho y obligación el padre de tener consigo a los menores desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, por tanto, con derecho de pernocta, debiendo recoger y entregar a los menores en el domicilio materno.

Igualmente tendrá derecho de visitas con los menores todos los lunes y los miércoles, o bien los martes y los jueves, desde la finalización de las actividades extraescolares, en la forma que más convenga a los menores y progenitores, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio familiar o en el lugar que acuerden los padres.

Durante el período de verano, meses de julio y agosto, la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto los menores estarán en compañía de la madre. Durante la segunda quincena de los meses de julio y de agosto, los menores estarán en compañía del padre, no rigiendo durante esos meses de verano el régimen de fines de semana alternos. En el año 2012 corresponderán las primeras quincenas de julio y agosto al padre y las segundas quincenas a la madre. En los años sucesivos se irán alternando las quincenas, de modo que en 2013 volverá a corresponder a la madre las primeras quincenas y al padre las segundas, y así sucesivamente.

En todo caso, el padre se compromete a llevar a sus hijos menores a aquellas actividades escolares y extraescolares en que participen, así como a la niña menor a la guardería.

En Navidad se establecen los siguientes períodos: el primero se iniciará el 23 de diciembre a las 10:00 horas y finalizará el día 30 de diciembre a las 18:00 horas. El segundo período comprenderá desde el 20 de diciembre a las 18:00 horas hasta el día 6 de enero a las 18:00 horas. En el año 2011 elegirá la madre en primer lugar cuál es el período que elige, y a partir de entonces alternarán uno y otro entre los dos progenitores.

En Semana Santa se establecen dos períodos: el primero se iniciará el Viernes de Dolores desde las 10:00 horas hasta el Martes Santo a las 21:00 horas. El segundo período se iniciará el Miércoles Santo desde las 10:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas. En el año 2011 elegirá el padre cuál de los dos períodos disfrutará, y a partir de entonces se alternarán en la forma indicada anteriormente.

Como pensión alimenticia el don Augusto abonará doscientos noventa y cinco euros (295 €) mensuales para cada uno de sus hijos, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre o en la forma que acuerden los padres. Dichas cantidades se incrementarán anualmente con arreglo al IPC o equivalente, todo ello con efectos de 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios que necesiten los menores serán sufragados por mitad.

El que fuera domicilio familiar , sito en el lugar de Carballal, nº NUM000 , parroquia de DIRECCION000 , Oroso, se atribuye a don Augusto .

No se hace expresa imposición de las costas procesales».

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Augusto , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Bernarda y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 29 de septiembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 6 de octubre de 2011, se registraron bajo el número 579 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 21 de diciembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Gabriel Arambillet Palacio en nombre y representación de don Augusto , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña Inmaculada Graíño Ordóñez, en nombre y representación de doña Bernarda , en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 25 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 6 de marzo de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 3 de julio de 1999 contrajeron matrimonio don Augusto (nacido en el año 1974) y doña Bernarda (nacida en el año 1976). Tienen dos hijos en común: Humberto , que nació en el año 2001, y Graciela , nacida en el año 2007.

2º.- El domicilio familiar radicó siempre en el de los padres de don Augusto , por ser parte de una explotación agrícola y ganadera.

3º.- Don Augusto se dedica a la mencionada explotación; tributando por el sistema de módulos, habiendo declarado unos ingresos netos de 8.018 euros en el ejercicio fiscal 2009. Por su parte, doña Bernarda es empleada de una notaría, donde percibía un sueldo mensual neto de aproximadamente 1.415 euros.

4º.- El 15 de mayo de 2010 se produjo la ruptura del matrimonio, marchándose doña Bernarda , junto con sus hijos, del domicilio familiar. Desde entonces reside en una vivienda arrendada, por la que paga un alquiler de 380 euros mensuales. Con el fin de poder atender a sus hijos solicitó reducción de jornada, por lo que actualmente sus ingresos ascienden a unos 830 euros mensuales netos.

5º.- El 28 de mayo de 2010 don Augusto solicitó la adopción de medidas provisionales previas a la presentación de demanda de divorcio, en la que solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia de los niños, y que doña Bernarda contribuyese a las cargas del matrimonio con 300 euros mensuales.

Convocadas las partes a comparecencia, alcanzaron un acuerdo en el sentido de que los hijos quedarían bajo la guarda y custodia de doña Bernarda , y don Augusto abonaría la cantidad mensual de 200 euros para cada hijo, en concepto de alimentos.

6º.- El 8 de septiembre de 2010 don Augusto formuló demanda en procedimiento de divorcio, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes, que la registró bajo el número 305 del año 2010, en la que no mencionaba ningún ofrecimiento de pago de prestación alimenticia a favor de sus hijos, pese a mostrar su conformidad con la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Doña Bernarda contestó a la demanda solicitando que se fijase la prestación de alimentos en 450 euros mensuales para cada hijo, y el 50% de los gastos extraordinarios.

7º.- El 13 de octubre de 2010 doña Bernarda formuló, a su vez, demanda en procedimiento de divorcio, turnada al mismo Juzgado y registrada bajo el número 336 del año 2010, en la que solicitaba la misma cantidad a la hora de fijar los alimentos que debía estar obligado don Augusto .

Don Augusto se opuso a la pretensión, sosteniendo que debía mantenerse la cuantía de 200 euros para cada uno de los niños.

8º.- Sea acumularon ambos procedimientos, y, tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en la que se establece la obligación de don Augusto de contribuir con la prestación alimenticia de 295 euros mensuales. Pronunciamiento frente al que se alza don Augusto .

TERCERO .- Falta de motivación de la sentencia .- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación se alude a la falta de motivación de la resolución recurrida. Se afirma que se considera insuficiente la motivación porque omite cualquier alusión al resultado de la prueba practicada, de forma que resulta imposible conocer cuál es el resultado de la valoración, no esclarece las razones por las que considera proporcionada la cantidad que fija y no otra distinta.

El motivo no puede ser estimado:

Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 7 de noviembre de 2011 ( resolución 811/2011 , en el recurso 1134/2008 ), 3 de octubre de 2011 ( Roj: STS 5873/2011 , recurso 1965/2009 ), 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 5116/2011 , recurso 16/2008 ), 28 de junio de 2011 ( Roj: STS 4485/2011 , recurso 2156/2007 ), 7 de junio de 2011 ( Roj: STS 3636/2011 , recurso 416/2008 ), 16 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1665/2011 , recurso 130/2007 ), 31 de enero de 2011 ( Roj: STS 230/2011 , recurso 1246/2007 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 21 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6947/2010 , recurso 71/2007 ), 16 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6694/2010 , recurso 221/2007 ), 18 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6252/2010 , recurso 886/2007 ), 15 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6113/2010 , recurso 1205/2007 ), 17 de septiembre de 2010 ( Roj: STS 5024/2010 , recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 ( Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 ( Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010)], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).

(b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

2º.- La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, aunque sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española . La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» . No resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica puede calificarse de discutible [ sentencia del Tribunal Constitucional 101/1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008 ), 18 de octubre de 2011 (resolución 725/2011, en el recurso 1429/2008 ), 2 de mayo de 2011 (Roj: STS 2844/2011, recurso 2084/2007 ), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006 )].

3º.- No incurre en falta de motivación la sentencia el que pueda no haberse extendido en sus razonamientos sobre cómo valora todas y cada una de las pruebas, dando razón del valor que a cada una otorga, afecte a la motivación. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos. El Juez debe atenerse a las pruebas practicadas, pero no cabe exigirle que se pronuncie expresamente con relación a todas ellas [20 de febrero de 2012 (Roj: STS 842/2012, recurso 467/2008), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009)]. Debiendo incluso distinguirse entre la falta de motivación o motivación insuficiente (exigencia constitucional) frente al error en la valoración de la prueba (cuestión estrictamente procesal) [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008 ), 4 de octubre de 2011 (resolución 661/2011, en el recurso 162/2010 )].

4º.- La sentencia apelada no incurre en falta de motivación. La queja del recurrente ha de ponerse en relación con la prueba aportada, que no tiene el valor y significado que pretende la parte apelante, como se expondrá con más detenimiento en el siguiente motivo. Es por ello que en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, de forma acertada, se menciona que «Se ha pretendido, con criterio erróneo a nuestro juicio, puntear y analizar todas y cada una de las facturas o gastos o movimientos patrimoniales...» . Se exponen claramente cuáles son las razones por las que se fija la cantidad de 295 euros mensuales para cada hijo. Cuestión distinta es que la respuesta no satisfaga al recurrente. No puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución. La disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8684/2011, recurso 1911/2008 ), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008 ), 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 ) 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010 ), 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010 )]. Ni el acierto o desacierto de la argumentación determina la inexistencia de la motivación [ Ts. 13 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5661/2011, recurso 1184/2008 )].

CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- En el segundo motivo, pese a su entrada como infracción de precepto legal sustantivo, realiza el recurrente un extenso análisis de las distintas facturas aportadas a las actuaciones, para así llegar a unas conclusiones sobre cuáles son los ingresos y gastos obtenidos por don Augusto en la explotación agrícola-ganadera.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

2º.- Parece no haberse entendido el razonamiento de la sentencia apelada. Es frecuente que, a la hora de determinar cuáles son los rendimientos de una actividad profesional de difícil control (pequeños empresarios, sometimiento a módulos tributarios, etcétera) las partes limiten su actuación probatorio a aportar un sinfín de documentación con trascendencia contable, facturas de compras, ventas, gastos, reparaciones, etcétera. Pero se aporta sin más. A partir de ahí la parte pretende elaborar sus teorías contables o económicas, y convencer de la bondad de sus afirmaciones. Eso es lo aquí acontecido.

La auditoría de una actividad empresarial es una función de los peritos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la finalidad de una prueba pericial es la de ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente poseer conocimientos técnicos o prácticos específicos. El Juez no es auditor, ni tiene como función entrar en el análisis de todos esos soportes contables. Ni llevar a cabo una especie de auditoría partiendo exclusivamente de los parciales datos que le suministra la parte.

Si lo que la parte pretendía era acreditar cuáles son los ingresos que obtiene don Augusto de la explotación agrícola- ganadera, tenía que haber propuesto en tiempo y forma una pericial de auditoría. La mera aportación en bloque de cientos de soportes contables carece de todo valor. Permitirán extraer conclusiones generales. Pero nada más. La prueba aportada no permite llegar a las conclusiones que sostiene la parte. Pueden ser ciertas o totalmente erróneas.

En síntesis, no hay ningún error en la valoración de la prueba. Lo que no hay es la prueba que pretende la parte. Y la documental obrante no desvirtúa que don Augusto tenga posibilidades reales de hacer frente las prestaciones alimenticias ordenadas.

QUINTO .- Infracción del artículo 146 del Código Civil por falta de proporcionalidad .- En el último motivo, retomando en parte los anteriores, viene a plantear una infracción del artículo 146 de Código Civil , porque no se tuvo en consideración, a la hora de fijar la cuantía de los alimentos, las necesidades reales de los menores, ni las posibilidades económicas ciertas de don Augusto ; así como que doña Bernarda también debe contribuir a su alimentación dados sus ingresos.

El motivo no puede ser estimado:

Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)] y 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ). La ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades de los hijos, ni solo a las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste al hijo voluntariamente. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos progenitores, para tender a dar al menor ese mismo nivel social. La obligación de don Augusto no es simplemente contribuir a hacer frente a unos gastos genéricos de alimentación, vestido, educación y sanitarios de sus hijos Humberto y Graciela . Debe hacerles partícipes de su nivel de vida. La pauta no la marca la proporción entre las necesidades del alimentista y los medios de fortuna del alimentante ( artículo 146 del Código Civil ), sino que, partiendo de unas necesidades básicas del menor que deben ser cubiertas necesariamente, debe darse preponderancia al segundo término a valorar. Un padre tiene obligación legal de mantener a su hijo en su mismo nivel social. No cumple con darle simplemente los alimentos del artículo 142 del Código Civil .

SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, si bien no se hace expresa imposición de las costas atendiendo a las dudas fáticas existentes.

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Augusto , contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2011 , rectificada por auto de 1 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ordes , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 305 de 2010 , al que se acumularon los autos del procedimiento de divorcio tramitados ante el mismo Juzgado bajo el número 336 de 2010, y en el que es demandada doña Bernarda , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas por el recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0579 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0579 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-