Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 932/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00124/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0012188 /2011

RECURSO DE APELACION 932 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 955 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID

Apelante/s: DISTRIBUCIONES CLINICAS S.A.

Procurador/es: MIGUEL TORRES ALVAREZ

Apelado/s: DISTRAUMA S.L.

Procurador/es: ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA NÚM.124/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a cinco de Marzo del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de los de Madrid bajo el núm. 955/2010 y en esta alzada con el núm. 932/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Distribuciones Clínicas, S.A., representada por el Procurador Don Miguel Torres Álvarez y dirigida por el Letrado Don Manuel Ardua Méndez, y, como apelada, la entidad Distrauma, S.L., representada por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero y dirigida por el Letrado Don Sebastián Rodés Cerveto.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 6 de Julio 2011, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Distrauma S.L. contra la también mercantil Distribuciones Clínicas, S.A. y estimando asimismo parcialmente la reconvención formulada por ésta contra aquélla, debo condeno y condeno tras la aplicación del instituto de la compensación de créditos, a la demandada Distribuciones Clínicas, S.A. a abonar a la actora Distrauma S.L. el importe de 12.100,13 euros, devengando tal importe el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (13 de Abril de 2010) y el del art. 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Distribuciones Clínicas, S.A. se preparó y, tenido por preparado, se interpuso recurso de apelación, que fundamenta alegando indebida valoración de la indemnización por clientela, lo que hace indicando que uno de los factores para fijar tal indemnización es la susceptibilidad de producir ventajas al empresario la actividad la actividad desarrollada por el distribuidor, así como la equidad, habiendo sido en el concreto caso las ventajas significativas al haber sido muchos los clientes que se generaron en el corto tiempo de duración de la relación contractual, concretamente 260% más; hace la apelante cita del art. 28.3 de Ley de Contrato de Agencia , que dice aplica la sentencia indirectamente para cifrar la indemnización por dicho concepto en 4.805,23 euros, cifra inferior a los beneficios obtenidos en el período en que duró el contrato de distribución, señalando como criterio para el cálculo de la indemnización por clientela, con cita de la STS de 1-2-2001 , que se debe hacer teniendo en cuenta: aportación efectiva de clientela, el que esa clientela pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario y las comisiones que el agente comercial pierda de las operaciones con dichos clientes; para pasar a indicar que la apelante, como distribuidora no goza de una retribución sino que su rendimiento bruto está en función de la diferencia de precio de compra de las mercaderías y su precio de venta, siendo éste por imperativo legal de libre determinación del distribuidor, circunstancias las precedente que son las que han de tenerse en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización y que referidas al concreto caso denotan la insuficiencia de la señalada en sentencia y que a la vista del importante aumento de clientela conseguido habrá de fijarse cuando menos en un 30% de las ventas realizadas por la ahora apelante, lo que arrojaría un resultado de 9.610,46 euros, a compensar con la cantidad de 16.905,36 euros en la demanda principal reclamada, resultando por tanto la cantidad debida la de 7.294,90 euros.

El segundo motivo de su recurso lo contrae a la condena que se realiza al pago de intereses, y lo ampara haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial en torno al in illiquidis non fit mora y señalar que el mismo toma como criterio la razonabilidad el fundamento de la reclamación y de la oposición, para señalar que descendiendo al caso concreto y aplicando tales pautas no procede condena al pago de intereses, atendiendo también a lo reclamado y a lo acogido en sentencia.

Se termina suplicando que con revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, se estime la pretensión contenida en el recurso y se amplíe la cantidad a compensar a 9.610.46 euros, desestimándose el devengo del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante reconvenida, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a este Audiencia, con fecha registro de entrada del día 27 de Diciembre de 2011, repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y personadas las partes y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación la que tuvo lugar el pasado día veintitrés.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando como conforme a lo que señala el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación en el de oposición, con prohibición de la reformatio in peius o reforma en sentido peyorativo de la sentencia para la parte apelante única, lo precedente en relación con lo que contempla el art. 456 del mismo texto legal al delimitar el ámbito del recurso de apelación en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; partiendo de lo precedente es como por la parte apelante única, se esgrimen dos cuestiones, la una relativa al quantum de lo reconocido en sentencia por indemnización de clientela y la otra relativa a los intereses de demora que la sentencia reconoce; siendo, pues, que hemos de partir de la procedencia de indemnización por clientela, en sentencia reconocida y no impugnada en ese particular, y si impugnado el quantum reconocido, y en este particular es de señalar como la ahora apelante al formular reconvención fija la indemnización a su favor frente a la demandante reconvenida en 17.969,69 euros, resultante a la equivalencia a los beneficios obtenidos por el distribuidor en el año del contrato en vigor, venta 58.730,89 menos gastos de adquisición, 40.761 euros, resultando una cantidad a su favor una vez compensado con lo en demanda reclamado, de 1.064,33 euros; es claro que si comparamos dicha argumentación con la contenida en el escrito de interposición que es como sigue, a la vista del importante aumento de clientela conseguido habrá de fijarse cuando menos en un 30% de las ventas realizadas por la ahora apelante, lo que arrojaría un resultado de 9.610,46 euros, a compensar con la cantidad de 16.905,36 euros en la demanda principal reclamada, resultando por tanto la cantidad debida la de 7.294,90 euros, que se está cambiando esencialmente la causa de pedir, introduciendo ello, en definitiva, como cuestión nueva o distinta a la planteada en la instancia, lo que vedaría entrar en su conocimiento, pero es que, mayor abundamiento, en el recurso no se está invocando fundamentación que la sentencia de instancia no haya recogido, en cuanto a la doctrina jurisprudencial para fijar la indemnización por clientela, ventajas que al concedente haya proporcionado la labor del distribuidor y que puedan seguir aportándole un provecho tras la extinción, sin que ello deba obedecer a criterios miméticos o de automatismo, debiendo probar quien reclame indemnización por tal concepto la efectiva aportación de clientela y el potencial aprovechamiento, debiendo los tribunales ponderar todas las circunstancias, desde esas premisas la sentencia desciende al concreto caso de autos, y considera probado que la actividad de la demandada reconviniente produjo un aumento de clientela, para lo que contado con la colaboración de algún empleado de la fabricante del producto comercializado, siendo que la demandada reconviniente, ahora apelante, en modo alguno ha aportado prueba que permita afirmar la existencia de un incremento de los ventas como consecuencia de la incorporación de nuevos clientes, no obstante considera innecesaria esa prueba a la vista del notable incremento de la clientela, estimando que pesaría sobre la demandante reconvenida la prueba de que ese incremento de cliente no le produjo incremento de beneficios, sin que exista prueba alguna en orden a que la misma no pueda seguir beneficiándose de esos nuevo clientes, para partiendo de lo precedente declarar que no existe prueba alguna en orden a los criterios o parámetros establecidos por la demandada reconviniente para fijar la indemnización, acudiendo incluso a datos de futuro, no acogibles, con razonamiento para desestimar la indemnización en base a los beneficios obtenidos por la demandante el tiempo en que estuvo en vigor el contrato, cuya vigencia fue superior al año, lapso temporal al que se refiere el art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia , siendo, además, que la demandad reconviniente toma en consideración la retribución bruta no la neta, desde lo cual fija la indemnización atendiendo al 15% del valor de las ventas realizadas durante un año por la demandada reconviniente, por considerarlo más adecuado al beneficio empresarial que pudo percibir, cantidad con la que la demandante reconvenida había mostrado conformidad y disposición de abono en el curso de negociaciones previas; las precedentes consideraciones de la sentencia recurrida en modo alguno son desvirtuadas por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso, que, en esencia, postula una elevación de esa indemnización sin aportar criterio distinto de los ya tenido en cuenta por la sentencia recurrida, que realiza una acertada a la par que exhaustiva y ponderada examen de la controversia en tal particular, para establecer la indemnización que acoge, lo que es fruto de que si bien la resolución de contrato de forma general y en abstracto considerado, dado el carácter sinalagmático del contrato de que se trata, tiende a cancelar desde el principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiera celebrado, produciendo efecto "ex tunc", llevando consigo la obligación de restitución por cada parte de lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, SSTS de 31-5-1985 y 11-2-1992 , entre otras, mas es de señalar con la STS de 9-10-2003 , que este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución, doctrina esta última aplicable al supuesto que nos ocupa, de modo tal que se ha de atender a la liquidación de la situación existente entre las partes previa a la resolución, sin que ese contrato una vez resuelto pueda seguir desplegando efecto entre las partes; lo que se particulariza en el contrato de agencia, que supone relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyectan a la captación de clientela para el principal, si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión, lo que no impide que pueda estar vinculado a varios empresarios distintos; caracterizado dicho contrato, por la actividad del agente consistente sólo en la promoción de contratos por cuenta ajena o en la promoción y también conclusión de esos mismos contratos por cuenta y en nombre ajeno; la no asunción, salvo pacto en contrario, del riesgo de las operaciones que haya promovido o, en su caso, concluido por cuenta ajena, que recae siempre sobre el empresario; el carácter bilateral y oneroso de su intervención, que debe ser remunerada por el empresario y su carácter consensual, con duración continuada y estable, pudiendo resolverse no sólo por cumplimiento del tiempo pactado o incumplimiento de una de las partes, sino también cuando teniendo duración indefinida se pone fin al mismo de forma no abusiva ni contraria a la buena fe, mediante preaviso, bien en la forma pactada o en los plazos legalmente previstos; procediendo ya señalar que en los casos en que se extinga el contrato por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, art. 28 de la Ley especial; señalando el artículo siguiente, que sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato; en relación con la indemnización por clientela es de señalar tiene su base en que la empresa vaya a disfrutar y a aprovecharse de una clientela que le ha haya sido facilitada por el agente con la repercusión de ganancias y de compensaciones económicas que, previsiblemente van a perdurar tras la resolución del contrato, se trata de un pronóstico razonable, acerca de un comportamiento probable de la clientela, señala la STS de 27-4-2003 , lo que quiere decir que la indemnización no opera de modo automático tras la extinción del contrato, sino que nace del enriquecimiento que, tras este hecho, puede generarse para la entidad, sin contraprestación de ninguna clase para quien originó esa sustancial ventaja, siendo preciso que el agente acredite tal extremo, así como la existencia de pactos de limitación de competencia o comisiones perdidas ( STS 16-11-2000 , 28-1-2002 y 7-4-2003 ; en cuanto a la indemnización por resolución precisa la realización por el agente de gastos para la ejecución del contrato de agencia instruido por el empresario; la no amortización de dichos gastos por el agente; y que el tiempo de la extinción del contrato ha de ser la causa de la indicada no amortización de dichos gastos; desde lo precedente cabría concluir siguiendo doctrina jurisprudencial que la resolución unilateral, por la sola voluntad de una de las partes, del contrato de agencia jurídicamente posible y válida, no comporta "per se" la necesidad de indemnizar los daños causados por la disolución del vínculo; consideraciones las precedentes complementarias a las recogidas en la sentencia recurrida; recogiendo concreciones jurisprudenciales, en su función de complemento, en orden a la indemnización por clientela y aun riesgo de ser reiterativos es de recoger como para la prosperabilidad de la indemnización (sic en la terminología legal, aunque sea preferible hablar de compensación o remuneración) de la clientela es preciso que se haya producido una captación de nuevos clientes o un incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente, que la actividad anterior del agente pueda seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario, y que la compensación resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran, de modo que la aplicación del efecto jurídico retributivo no es operativo cuando falta alguno de los hechos históricos subsumibles en el supuesto normativo previsto en el precepto legal (por todas, S. 26 de junio de 2.007).

Así como que la indemnización por clientela no opera de modo automático por la simple extinción del contrato ( SS., entre otras, 20 de mayo de 2.004 , 29 de septiembre de 2.006 , 22 de marzo y 28 de mayo de 2.007 , 21 de enero de 2.009 ) y que es necesario probar la efectiva aportación de clientela (o incremento sensible de las operaciones de la preexistente), así como el aprovechamiento económico por el empresario, como apreciación meramente potencial -pronóstico razonable- ( SS. entre las más recientes, 25 y 28 de mayo , 26 de junio y 11 de diciembre de 2.007 , 26 de junio de 2.008 , 21 de enero y 4 de marzo de 2.009 ). Y la propia jurisprudencia insiste en que el incremento de clientes u operaciones y el potencial aprovechamiento constituyen cuestiones de hecho ( SS. 23 de junio de 2.005 , 25 y 28 de mayo de 2.007 ), cuya verificación judicial ha de tener lugar mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba ( SS. 5 de mayo de 2.006 , 11 de diciembre de 2.007 ), de modo que las consecuencias desfavorables de la deficiencia probatoria recaen sobre el agente, porque es a quien incumbe el "onus probandi" ( SS. de 26 de abril , 20 de mayo y 30 de noviembre de 2.004 , 25 y 28 de mayo de 2.007 ).

Desde lo hasta expuesto que estemos en el caso de desestimare el primero del recurso.

SEGUNDO: La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de impugnación esgrimido en el escrito de interposición, en cuya relación hemos de hacer referencia

a la evolución doctrina de la jurisprudencia en orden a la iliquidez de la deuda a los efectos de terminar la procedencia de interés por demora, evolución que examina la STS de 7 de Abril de 2011 , indicando como la STS de 16 de noviembre de 2007 , declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquidis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la «sustancial», con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias. En definitiva, para determinar el pago de los intereses moratorios, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Este es el criterio de la Audiencia Provincial, y sostener uno diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito; desde el precedente criterio doctrinal hemos de ponderar como en la demanda se reclama una cantidad que en principio se reconoce por la demandada como debida, si bien viene aducir una extinción por compensación, por crédito existente frente a la demandante incierto por no determinado, cual es el resultante una hipotética indemnización, que ni siquiera y una vez determinado por sentencia alcanza a compensar la totalidad, sólo una cuarta parte aproximadamente de lo que reconoce como crédito a favor de la parte contraria, por lo que definitiva nos encontramos con la certeza de la deuda en demanda reclamada, sin que resulte desproporción notaria con lo en sentencia recogido en orden a la misma, por ello y ateniendo al canon de razonabilidad de la oposición en atención a la fecha que se genera el crédito de la demandante y la naturaleza del pretendido compensar por la demandada, que además cual señala la sentencia y no contradice en el recurso ya fue ofr4eciso extrajudicialmente por la demandante reconvenida, que estemos en el caso, como indicábamos, de desestimar también la sentencia en este particular, ateniendo a la razón última de que el deudor no debe verse favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

TERCERO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada no presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Distribuciones Clínicas, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 6 de Julio de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de los de Madrid bajo el núm. 955/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.