Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 229/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00124/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 124

En la ciudad de Ourense a trece de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 336/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ribadavia , rollo de Sala 229/11 , entre partes, como apelante, Dª Manuela , representada por la procuradora Dª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. Carlos Abella García, y, como apelada, D. Laureano , representado por el procurador D. Darío Fernández Pérez, bajo la dirección del abogado D. Juan-José Pérez Barreiro.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ribadavia dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fernández Pérez en nombre y representación de D. Laureano contra Doña Manuela representada por el procurador Sr. Pérez Rivas, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 4.950,00 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Manuela interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada denuncia en su recurso error en la valoración de la prueba en orden a los defectos que invocó en su escrito de contestación, respecto a la obra realizada por el actor, como fundamento de la "exceptio non rite adimpleti contractus" (excepción de contrato no cumplido adecuadamente), a efectos de proceder a la compensación de la cantidad pendiente de pago con la que resultaría del importe de la reparación de los defectos, operación que considera resultaría con saldo a su favor y determinaría el rechazo de la demanda. Sostiene que debe estarse al informe practicado a su instancia por el perito arquitecto técnico Sr. Juan Miguel frente al emitido por el perito judicial, el ingeniero de la edificación y arquitecto técnico Sr. Ildefonso , por el que opta la Juzgadora de la instancia. Mantiene también que existen varios defectos no valorados por el perito judicial.

La denuncia no puede ser atendida en lo que respecta a la prevalencia del informe elaborado por el perito judicial. A la objetividad que ha de presumirse del dictamen emitido por éste, se unen las imprecisiones que se observan en el rendido por el perito de parte, tanto respecto a la causa de los defectos denunciados, como en orden a su cuantía.

Comenzando por la instalación de fontanería, el perito judicial no considera defecto la coloración del agua. Explicó que obedece a la utilización de tuberías de cobre por tratarse de material que se degrada con facilidad pero indicó también que es material autorizado y que la coloración desaparecería si se utilizase de forma habitual la vivienda, uniéndose a ello que se trata de material aceptado por la demandada, según ésta reconoció en juicio. En cualquier caso, como bien indica la resolución impugnada, el perito Sr. Juan Miguel no concreta la causa de la coloración del agua. Si bien apunta a defectuosos soldaduras en las uniones o a la pobre composición de cobre (ésta descartada por el perito judicial al afirmar que no le consta la existencia de tuberías de cobre de distintas calidades en el mercado) a continuación remite a un chequeo de la instalación, con lo que deja la determinación de la causa al resultado del mismo, y se limita dar un presupuesto que engloba chequeo y reparación, sin concretar qué cantidad del total correspondería a cada concepto.

La misma falta de concreción se observa en el informe del Sr. Juan Miguel en orden a las cuestionadas instalaciones de calefacción y electricidad. En ambos casos valora también conjuntamente chequeo y reparación, lo que, de un lado, supone que no dictamina de modo definitivo, al remitirse a un chequeo posterior, llegando a admitir en juicio que no examinó la calefacción, y, de otro, no permite conocer el coste de las reparaciones, extremo indispensable para una compensación judicial como la pretendida que, al igual que en el caso de la compensación legal ( artículo 1196 CC ), requiere que las deudas a compensar sean líquidas.

SEGUNDO.- Conforme a lo razonado, ha de estarse al informe del perito judicial. Ello significa el rechazo de las consideraciones del recurso relativas a la instalación de fontanería, por ausencia de defectos a compensar.

Respecto a la electricidad, la sentencia apelada compensa 500 euros, cantidad en que Don. Ildefonso valoró las obras necesarias para la subsanación de los defectos mediante la reconfiguración del cuadro, conectando las líneas al lugar procedente. Ahora bien, a dicha suma ha de añadirse, tal y como entiende la parte apelante, la de 100 euros en que el mismo perito cifró el coste de legalización en industria de la nueva instalación, una vez adaptada a la normativa vigente, porque ese trámite no es sino consecuencia del incumplimiento por el actor.

En orden a la instalación de calefacción, es verdad que el perito judicial apreció en su informe dos defectos, uno, el de la bomba de recirculación del circuito de agua, que ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia apelada y otro, la reducción de la sección de la chimenea en su salida hacia el tejado, a la que atribuyó el retorno de los humos al interior de la sala donde se ubica la caldera, que provoca olor y podría provocar intoxicaciones de gravedad. Ahora bien, ya en juicio manifestó que no podía determinar la causa de ese problema o achacarlo a la diferencia de sección antes indicada, al poner de relieve la parte actora la existencia de un doble tubo en la parte inferior de la chimenea adaptándolo a la anchura de la parte superior, añadiendo que sería necesario hacer pruebas para determinarlo, lo cual, unido al hecho de que según la demandada, los radiadores llegaron a funcionar en un principio, aunque al dejar de hacerlo optó por instalar radiadores eléctricos, lleva a mantener el criterio de la sentencia apelada en el sentido de la inexistencia de datos para imputar el problema al actor, defecto de prueba con el que debe pechar la demandada en atención a lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC . En definitiva, la cantidad establecida como principal en la resolución impugnada debe ser sustituida por la de 4.850 euros.

No resulta, por último, de aplicación la doctrina de los actos propios que la parte apelada invoca basándose en que la apelante y su esposo residieron durante años en la casa sin poner reparos a las obras hasta que fueron reclamadas, ya que no existe prueba de un acto concluyente o inequívoco del que pueda deducirse la aquiescencia de la demandada. Esta indico que había mantenido numerosas conversaciones con el actor y su esposa para la subsanación de defectos, no existe una residencia continuada en la vivienda y el hecho del impago bien puede entenderse como indicativo de disconformidad con el resultado.

TERCERO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas y procede devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Manuela contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ribadavia en autos de juicio ordinario 336/09 -rollo de Sala 229/11-, resolución que se modifica en el único extremo de fijar la cantidad a abonar por la demandada, en concepto de principal, en la cantidad de 4.850 euros, sin efectuar expresa imposición de costas de la alzada.

Procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.