Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 59/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 59/2012

Nº Procd. Civil : 669/2.010

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 124

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 669/2.010 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 59/2012 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Julio y Hortensia , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO, y dirigido por la Letrada Dª. ADELA PALACIOS BALLESTEROS, y de otra como apelada la mercantil MARTÍN ROMÁN SUMINISTROS Y MONTAJES , representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. RAMÓN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda generadora de los presentes autos interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil MARTÍN ROMÁN SUMINISTROS Y MONTAJES, contra D. Julio y Dª Hortensia , representados por el Procurador de los Tribunales D. José Domínguez Toranzo y, en consecuencia CONDENO solidariamente a los demandados al pago a la entidad actora de la cantidad reclamada de SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (7.591,65) Euros, más los intereses legales devengados por la cantidad debida desde el momento de su reclamación judicial hasta su completo pago, imponiéndoles las costas devengadas como consecuencia del presente Procedimiento".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de marzo de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados Julio y Hortensia , solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se le absuelva de todas las pretensiones contenidas en la demanda rectora de la litis con imposición de las costas causadas a la actora; y ello por cuanto dicha sentencia incurre en error de hecho en la valoración de la prueba y de derecho por inaplicación de los arts. 5 , 1088 , 1089 , y 1091 , 1254 1258 , 1278 , 1281 , 1282 y 1593 y 1544 y ss. del Código Civil .

II.- Pese a la articulación del recurso, que principia por la alegación de un catálogo de preceptos infringidos, lo cierto es que para determinar la procedencia o improcedencia de su aplicación hay que partir de la valoración de las pruebas dado que jurídicamente la sentencia recurrida no incurre en infracción de la normativa que es de aplicación si se parte de los hechos que la misma considera acreditados en las diligencias probatorias actuadas en la primera instancia. Consecuentemente, constituye el motivo básico del recurso interpuesto por error en la apreciación de la prueba, dada, en su exégesis de parte condenada por la sentencia recurrida, la incorrecta valoración conjunta de las diligencias probatorias, tanto de las aportadas a autos como de las practicadas en el acto del juicio oral que lleva a cabo la Juez "a quo" en su sentencia de instancia, objeto de esta apelación.

Debemos, en primer término, recordar que, en línea con las resoluciones de otros Tribunales, esta Sala tiene sentado que, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 194/1990 , 152/1998 , 21/2003 ), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juzgador "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la STC 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación, ya que si bien la apelación, por su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, no por ello permite que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso, como recoge la Exposición de Motivos de la LECiv.

A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no esta sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado la Juez "a quo", pero tampoco es prudente su desconocimiento, ni debe ser ignorado, máxime cuando, como sucede en el presente caso no se ha apreciado error en su valoración, ni, tampoco, que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias actuadas, ítem más, cuando el análisis razonado de la resolución recurrida conduce a estimar que dicha Juzgadora ha conformado su convicción fáctica, de forma motivada, examinando puntual y rigurosamente las hechos constituyentes del objeto del debate litigioso, valoración fáctica y calificación jurídica subsiguiente, que esta Sala no puede sino compartir, lejos de la interpretación valorativa de la prueba que efectúa la dirección letrada del recurrente en pro de los intereses de su patrocinado.

En efecto, esta Sala, vista la documental aportada, básicamente el contrato por el que se conviene la realización de la obra y el proyecto de ejecución de la misma, conjuntamente con el análisis de la prueba pericial practicada en autos por el perito designado judicialmente, el cual ha tenido en cuenta la documental aportada por las partes y ha examinado las obras realizadas en el inmueble a la presencia de la demandada, concluye de conformidad con el informe pericial referido que " se pueden considerar como mejoras o incrementos del contrato de ejecución los revestimientos en vigas y el revestimiento de los postes no incluidos en el proyecto de ejecución, puesto que se han revestido tres postes más de lo inicialmente proyectado ".

En efecto, nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales ( art. 1.593 CC : El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario ) que se plasmó en el documento privado suscrito por la mercantil actora como contratista y por los demandados como promotores de la obra efectuándose el presupuesto sobre plano respecto del cual el informe pericial emitido ha considerado como mejoras o incrementos del contrato de ejecución los revestimientos en vigas y el revestimiento de los postes no incluidos en el proyecto de ejecución.

A la luz de lo previamente expuesto y de conformidad con la doctrina jurisprudencial (6/abr/99, 23/ene2001) y hemos de decir que del examen de los términos en que resulta pactado el contrato de ejecución de obra, con el establecimiento de un precio determinado en el presupuesto confeccionado a la vista del proyecto de la obra a ejecutar, ha de concluirse que nos encontramos ante un contrato a precio alzado, ascendente en total a 30.500'00 €, al que es aplicable lo dispuesto en el citado art. 1.593 del Código Civil , que establece la invariabilidad del precio pactado aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, si bien se permite al contratista aumentar el precio cuando se haya hecho algún cambio en el plazo que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario.

En este tenor reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 10/jun/92 , 16/feb/95 , 14/oct/96 , 2/jul/98 ) ha interpretado el art. 1.593 del Código Civil en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente.

Por otra parte, la jurisprudencia viene admitiendo que cuando se trata de un aumento de obra u obra ejecutada en demasía, el consentimiento del propietario puede ser tanto anterior como posterior, mediante su aprobación tácita o expresa, cuando tales obras no sólo se ejecutaron a su vista, ciencia y paciencia, sin que pusiera obstáculo o impedimento alguno, sino que han redundado en su beneficio, por lo que debe pagarlas, como la forma más lógica de resolver aquellos casos, como el presente, en que la exigencia de la autorización por escrito avalaría un enriquecimiento injusto por parte de la propiedad, cuando no se ha demostrado que le asista motivo justificado alguno para oponerse al pago al exceso de obra reclamado en este procedimiento, como hubiese podido ser la falta de realidad de las mismas, el error en la medición real, o no ajustarse los precios reclamados a los pactados o a los que estuvieran vigentes en el mercado en ese momento.

En cuanto al incumplimiento del plazo como obligación propia del demandante, apelado en esta alzada, el art. 1.100 del Código Civil establece que incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, disponiendo igualmente que no será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista cuando la obligación lo declare expresamente (en el presente caso 50 días a contar desde la fecha de la firma del contrato) quedando sujetos ( art. 1.101 CC ) a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en morosidad, previendo el art. 1.152 CC que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento. En el presente caso del contrato resulta la obligación de conclusión de la obra en un plazo perfectamente determinado por lo que su incumplimiento determina la sujeción del contratista al pago de la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan acreditado en juicio por la demora en la finalización de la obra, sin que en el presente caso se haya fijado cláusula penal por retraso, por lo que no habiéndose acreditado la existencia de tales daños y perjuicios en este juicio difícilmente podría oponerse a la reclamación actora una compensación por este concepto, pero es que es la doctrina jurisprudencial la que tiene sentado en relación con el aumento de la obra ( SS. 16/sep/86 , 3/feb/2000 , 5/mar/2002 , 5/jun/2008 ) que éste obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución, y ello supone una alteración del supuesto en base al cual se pactó, puesto que ningún otro se convino más allá del que se tuvo en cuenta inicialmente. A tales hechos y a tal doctrina jurisprudencial no se oponen los preceptos citados sin concreto análisis de los supuestos en que se ha producido su concreta inaplicación al caso de litis en la alegación primera del recurso, ni por tanto su aplicación se ha hecho en la sentencia recurrida con infracción de su contenido normativo,

Esta Sala, dando por reproducidos, los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, atendido su rigor jurídico y su conformidad con la normativa legal aplicada, que se hacen nuestros, frente a la denuncia del recurrente de su pretendida vulneración, y por lo previamente expuesto, estima que es procedente la ratificación de la sentencia dictada y la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

III.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado y la confirmación de la sentencia combatida, procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, visto lo dispuesto en los art. 398.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados Julio y Hortensia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente, la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones con fecha 14 de abril de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Zamora , en los autos de juicio ordinario nº 669/2010; haciendo especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los susodichos apelantes Julio y Hortensia .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.