Sentencia Civil Nº 124/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1245/2011 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1245/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GRANOLLERS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 71/2010

S E N T E N C I A Nº 124/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 71/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Granollers, a instancia de Dª. Josefina , representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por la letrada Dª. ALICIA SUAREZ NOVAU, contra D. Abelardo , representado por la procuradora Dª. ELENA LLEAL BARRIGA y dirigido por la letrada Dª. ROSA ARTIGAS PORTA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ramon DAvi Navarro, en nombre y representación de Doña Josefina , contra Abelardo , y estimo en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra Molina, en nombre y representación de Abelardo contra Josefina y en consecuencia debo acordar y acuerdo:

1) La disolución por divorcio, con los efectos legales inherentes, del matrimonio celebrado en Barcelona el día 5-9-1998 entre Abelardo y Josefina

2) Otorgar a Doña Josefina la guarda y custodia de sus dos hijos, permaneciendo la patria potestad compartida.

3) Otorgar el uso disfrute de la vivienda familiar en su integridad (parte superior e inferior), mobiliario y ajuar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de L'Ametlla del VAlles, a la madre y a los hijos en cuya compañía quedan los mismos. Se acuerda que la hipoteca, IBI y demás gastos derivados de la propiedad del domicilio familiar sean abonados por partes iguales entre ambos progenitores.

4) Otorgar Don. Abelardo un régimen de visitas con sus hijos de la siguiente forma: fines de semana alternos, con festivos y puentes anexos en cuyo caso se deberá adaptar el día de recogida y entrega, desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta el lunes, día en que el padre deberá llevarlos al colegio y un día intersemanal, que a falta de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio de los menores hasta el día siguiente, debiendo el padre recoger y devolver los menores al colegio. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa se acuerda la mitad con cada progenitor escogiendo los años pares el padre y la madre en años impares, en caso de desacuerdo.

5) En concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, Don. Abelardo abonará, en la cuenta que designe la madre y en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 500 euros mensuales (250 euros pro cada hijo), cantidad que será revalorizada anualmente de acuerdo con los índices que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social así como cualquier otro gasto extraordinario deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

6) No ha lugar a establecer pensión compensatoria ni compensación del art. 41 del Codigo de Familia a favor Don. Abelardo .

7) Se acuerda la división de la cosa común de ambos (vivienda familiar) respetando el uso y disfrute concedido.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas debido a la naturaleza de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO .

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Abelardo , se funda en los siguientes extremos: 1) La petición de que se establezca el sistema de guarda y custodia compartida respecto de los hijos ANDREY y MAXIM, acogiendo el sistema de reparto por semanas alternas desde el lunes de una semana al lunes de la siguiente semana, con un día intersemanal con pernocta a favor del progenitor no custodio durante esta semana, así como la mitad de las vacaciones escolares de los menores. 2) El uso de la vivienda familiar debe ser concedido al demandado, ya que es la progenitor más necesitado de protección. 3) La obligación de la Sra. Josefina de abonar al Sr. Abelardo 1.200 € (600 € para cada uno), en concepto de alimentos de los hijos, más los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua médica. 4) La obligación de la Sra. Josefina de pagar mensualmente 1.000 €, en concepto de pensión compensatoria; y 5) la obligación de la Sra. Josefina de abonar como compensación económica la cantidad de 6.110,58 €, correspondiente al 15% del valor de mercado del negocio de la Sra. Josefina , según la valoración efectuada por el auditor pericial.

En primer término examinaremos el primer motivo del recurso de apelación, circunscrito a la petición de guarda y custodia compartida, dado que del mismo dependen los pronunciamientos relativos a las relaciones paternas filiales y a la pensión alimenticia a favor de los hijos.

SEGUNDO.-En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación del Código de Familia, se desplaza el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del"beneficio y conveniencia"o interés de los hijos ( art. 82 del C.F .). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ('cura del fills', indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad ( arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia ; o fijar, en su caso, un régimen de guarda compartida. Ahora bien, en el presente caso, el apelante Don Abelardo , previamente a la adopción de cualquier otra medida, solicita que se establezca la guarda y custodia compartida.

Respecto la guarda y compartida debe indicarse que la posibilidad de adoptar la guarda y custodia compartida está admitida por el Codi de Familia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 76-1, a ) y b), en relación con el artículo 82 del mismo Texto Legal , sin que sea de aplicación en esta materia el artículo 92 del Código Civil , ya que se trata de una institución prevista en el Derecho Civil Catalán. Respecto a esta petición, el apelante concreta el sistema de guarda y custodia compartida que peticiona en el suplico de su recurso. En el presente caso debe indicarse que los hijos se llaman ANDREY, quien actualmente tiene 10 años de edad; y MÁXIM, quien actualmente tiene 7 años. El menor de los hermanos padece parálisis cerebral, aunque puede hacer una vida normal, pero ha tenido que asistir a varios médicos y centros de salud, mientras que ANDREY necesita de la ayuda de un Logopeda. Ambos menores fueron adoptados por los litigantes en virtud de sendos procesos de adopción internacionales, que permitieron la adopción de los dos hijos aunque en dos períodos distintos. Precisamente, al existir dos adopciones, previamente por la Administración de la Generalitat se tuvo constancia de la idoneidad de ambos padres para ejercer la guarda y custodia compartida. Ahora bien, en el Auto de Medidas Provisionales de 1 de febrero de 2010, con escasa motivación, se concedió la guarda y custodia al padre, mientras que la Sentencia recurrida la ha atribuido a la madre, amparándose en el informe del SATAF, la declaración del Pediatra D. Jose Pablo , la opinión de la Logopeda Sra. Serafina y el dictamen del Psicólogo forense Sr. Carmelo .

Como quiera que ambas partes mantengan posiciones divergentes respecto la atribución de la guarda y custodia, debemos acudir a los informes periciales a fin de dilucidar las cuestiones controvertidas y deducir la situación de las relaciones entre los padres y los hijos. Por un lado, la parte actora aportó un Informe Psicológico del Dr. Carmelo , quien exploró a ambos menores. Respecto a estos el Perito dictamina que en la exploración del menor ANDREY valoramos la relación materno filial adecuada, basada en el afecto, la aceptación de los límites, la complicidad y la cercanía; y que mantiene una relación adecuada con su hermano MAX'. En cuanto a MAX precisa que 'la relación materno filial es de afecto y complicidad, apreciando que su madre sabe cómo compensar las carencias que el menor muestra' (pp. 1.479 y 1.480). Posteriormente, al ratificar dicho informe en el acto de la vista, precisó: 'ANDREY presenta más dificultades de tipo instrumental'; 'MAXIM es más pequeño y menos seguro, pero es más estable que ANDREY, aunque es más inmaduro y más pequeño'; 'los niños tienen buen contacto con la madre; buscan mucho afecto; la situación la llevan con mayor inestabilidad; llevan una situación familiar mala, es decir, no la llevan muy bien, pues la mala relación entre los padres les perjudica'. En cuanto a la madre considera que 'es una mujer ansiosa y ha observado una situación de vivencia postraumática; su reacción es mala; se angustia con el padre; mantiene cierta fobia hacia el padre; las personas emotivas cuidan bien a sus hijos, pero tienen esas reacciones; la madre cuida bien a los niños, sabe dialogar con ellos; sabe tratar a MAX como niño más pequeño y a ANDREY como más grande'; 'la madre sabe poner límites a los hijos, tiene una buena capacidad materna para el ejercicio de la guarda', mientras que entiende que el padre es más frío'. Después de estas valoraciones y la ratificación íntegra de su dictamen no recomienda una guarda compartida. No obstante, el contenido de este informe no puede ser la única base para resolver el sistema de guarda, ya que aparte, de los informes médicos aportados a los autos, debe tenerse en cuenta el informe del SATAF y también los informes previos a la adopción de los dos hijos, así como los informes de seguimiento de la adopción internacional elaborados a instancia de la Federación Rusa al objeto de comprobar el funcionamiento de las relaciones paterno filiales de los dos menores adoptados por ambos litigantes.

Los informes previos de la adopción son obviamente favorables a los padres, destacando su idoneidad para ejercer la guarda y custodia de los menores, velando por su sustento. Por otro lado, hay varios Informes de seguimiento de la Adopción Internacional, efectuados por la Federación Rusa (pp. 921 a 930, 931 a 939 y 941 a 948), en los que se destaca que 'se observa a los Sres. Abelardo muy contentos con el desarrollo de su hijo Maxim y aseguran estar disfrutando de su paternidad'; y que 'se ha creado una buena vinculación afectiva entre los cuatro (padres y hermanos)'.

En primera instancia el juzgador practicó al exploración del menor ANDREY, no la de MÁXIM, que acertadamente se suspendió dada su corta edad en la época en que se efectuó la misma. En dicha exploración el menor manifiesta su deseo de ver más a la madre y estar con ella en dos ocasiones, aunque realmente del su contenido no está claro que desee estar bajo la guarda y custodia de la madre, pues hace referencia a que desearía estar con los dos padres juntos.

Por otro lado, de los documentos aportados parece que la madre se ha preocupado durante más tiempo por las cuestiones relativas a la salud de los hijos y su evolución escolar, según deduce de la abundante documental aportada a los autos, si bien en los últimos tiempos el padre ha incrementado su tiempo en la educación y cuidado de los menores. Respecto de estos extremos la Dr. Remedios emitió un informe, según el cual 'en las visitas, intervención quirúrgica y pruebas auditivas el menor MAXIM ha estado siempre acompañado por su madre, especialmente a partir de las cirugías, no así por el padre'. En el mismo sentido se manifiesta Don. Jose Pablo , quien informa que era la madre la que acompañaba siempre a los menores al pediatra.

No obstante, los anteriores informes debe destacarse como de primordial importancia el Informe del SATAF, quien aconseja la responsabilidad parental compartida (pp. 1.689 a 1.695). En concreto de dicho informe deben destacarse algunos aspectos de la valoración, que se refieren a la situación actual de los menores con los padres y su estabilidad emocional, al cuidado que dispensan los padres a los hijos y al sistema de guarda aconsejado. Señala el SATAF que 'en estos momentos se infiere un bienestar de los menores con los dos progenitores, pese a que en la separación de los padres al principio se observa un malestar emocional, si bien en estos momentos se encuentran más tranquilos'; 'se valora asimismo que los dos progenitores tienen un cuidado responsable hacia sus hijos y el vínculo con ellos es sólido; la rutina que exponen para el cuidado es parecida, cuentan con un soporte familiar y residen en la misma localidad', razones por las que recomienda se establezca el sistema de 'responsabilidad parental de forma compartida ente los dos progenitores; una organización posible teniendo en cuenta la edad de los menores, podría ser la expuesta por los padres, de semanas alternas con un día intersemanal con pernocta'. Las conclusiones de este informe se deben de valorar con mayor objetividad que las contenidas en el informe del Dr. Carmelo , pues si bien este dictamen aporta elementos fundamentales para saber el comportamiento de los menores y su situación emocional, así como el cuidado de la madre hacia los hijos, no es muy diáfano en cuanto a la situación del padre respecto de los menores. Posiblemente ese defecto se debe a que el perito no pudo atender al padre, ni éste le explicó su situación con los menores y cuáles son los criterios primordiales de cuidado de los menores, pero en todo caso entendemos que el informe del SATAF es más completo, por lo que, atendiendo a su valoración, se considera idóneo establecer un sistema de guarda y custodia compartida a favor de los menores en la forma que se establece en la parte dispositiva de esta Sentencia. En síntesis, debe estimarse el primer extremo del recurso de apelación.

TERCERO.-La fijación de un sistema de guarda y custodia compartida supone que la fijación de la pensión de alimentos se articule de forma que ambos progenitores colaboren al mantenimiento de sus hijos ANDREY y MAXIM, ingresando la correspondiente aportación dineraria en la cuenta que establezcan al efecto. Ahora bien, en todo caso, se debe examinar la capacidad económica de cada uno de los progenitores para fijar el importe económico que deben satisfacer.

Al respecto debe indicarse que en materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado se ha discutido la capacidad económica de ambas partes, alegando el demandado, apelante en esta alzada, que la situación económica de la actora es superior a la suya, por lo que pedía que se fijara una pensión de 600 € por hijo, aunque esta pretensión debe ser matizada desde el momento en que se adopta el sistema de guarda y custodia compartida, dado que en este régimen ambos deben contribuir al mantenimiento de los menores tanto cuando estén bajo su cuidado como cuando estén bajo el cuidado del otro.

En primer lugar, debe indicarse que la situación laboral del demandado durante varios años del matrimonio ha sido discutida por ambas partes, pues el apelante sostiene que ha trabajado durante seis años en el laboratorio de la actora, cuestión que ésta niega, sosteniendo que únicamente le ayudó a transportar paquetes, pero no ha trabajado para su empresa. Al respecto debe indicarse que en el informe de vida laboral del demandado consta que éste trabajó desde el 4 de abril de 1989 al 1 de agosto de 2006 (pp. 705). En dicho certificado, aportado tanto por la actora como por el demandado, consta que desde 1989 al año 1993 trabajó de forma asidua; más tarde desde el año 2003 al 2006 consta que trabajó en varias empresas, habiéndose acreditado que trabajó durante unos años para la empresa FINCAS CORRAL, como se desprende del Certificado de dicha empresa, en el que se indica que presta sus servicios en esa empresa con categoría de Director laboral de oficio, ocupando la función de Director; y especificándose en el mismo que su contrato es indefinido y la antigüedad en la empresa data del 5 de diciembre de 2004, siendo sus ingresos anuales durante los últimos doce meses de 34.543 € (doc. 15 de la demanda). Al respecto el demandado alega que continuó trabajando en dicha empresa hasta el mes de julio de 2006. Después el demandado pasó a trabajar en la empresa COMPONENTES EUROPEO MOTO AUTO SL y, más tarde, durante tres meses como comercial en la empresa ZOLEROR. Desde diciembre de 2006 a enero de 2010 existe discusión sobre si trabajó en la empresa de la actora o no trabajaba, sin embargo de las testificales de Doña Gregoria y de Doña Sabina , madre de la actora, se deduce que el demandando trabajó en la empresa de la apelada. Es más la propia actora reconoce que sólo transportaba paquetes, lo cual ya es indicativo de que efectuó un trabajo para ella durante un cierto tiempo, si bien se desconoce cuáles fueron los ingresos del apelante durante este período. Ahora bien, actualmente el demandado encontró un trabajo en la empresa OPCION.ES como comercial, reconociendo el actor que percibe unos ingresos mensuales de 1.200 €, si bien no consta documentación respecto de sus ingresos actuales.

Los ingresos de la madre derivan de su negocio de laboratorio de prótesis dentales. Consta que durante los años 2006, 2007 y 2008 se produjo un ascenso de ingresos en el negocio, aunque la actora, apelada en esta alzada, alega que a partir del año 2009 comienza un descenso respecto del año 2008, ya que se pasó de un importe de 121.205,11 € por ventas anuales en el año 2009 frente a los 133.323,24 € del año 2008. Por otro lado, afirma que el ritmo de facturación del segundo trimestre de 2010 fue de 10.312 €, por lo que, efectuando una proyección anual las ventas anuales del año 2010 serían de 49.482 €, de los que 18.546 € corresponderían al primer trimestre y 10.312 € a los otros tres trimestres siguientes. Respecto los ingresos del negocio de la madre se practicaron dos pruebas periciales. La prueba pericial de Don Benigno , Economista y Auditor Censor Jurado de Cuentas (pp. 1.318 - 1.323), que parte del valor del negocio de la actora y señala que los beneficios (ingresos - gastos) en los años 2007 a 2009 serían los siguientes: 1) año 2007....35.958,38 €; 2) año 2008 ...45.182,83 €; y 3) año 2009, en que los beneficios descienden a los 40.070,40 €. Partiendo de la media aritmética de los resultados netos, ingresos menos gastos (o base imponible como precisó en las aclaraciones de la vista) de los ejercicios 2007 al 2009 considera que el valor del negocio en ventas ascendería el año 2010 al importe de 40. 737,20 €.

En segundo lugar se aportó la prueba pericial emitida por CROUS I ASSOCIATS, propuesta por la actora. En dicha pericial consta que la estimación de ingresos, atendiendo al valor estimado como más alto, para el año 2010 sería de 27.716 €. Se precisa en dicho informe que la estimación del coste de las mercaderías vendidas sería del 56,96%, del que se debe deducir el pago de los leasing, que asciende a 13.130 €. En base a estos cálculos considera que la estimación de renta disponible para el año 2010 sería de 12.131 € como valor más alto y 7.216 € como valor de menos ventas, lo cual significa que la renta mensual disponible estaría entre 601 € (valor menor) y 1.011 € (valor más alto). Por último, debe indicarse que en el año 2010 el rendimiento neto, según el IRPF de dicho ejercicio, de Doña Josefina fue de 40.070 €, por lo que el perito calculó que en el año 2011 su rendimiento neto sería superior a 36.000 €.

De los datos expuestos se deduce que, teniendo en cuenta los gastos previsibles de unos menores de 10 y 7 años de edad, así como los ingresos de cada uno de los litigantes, ambos deberán contribuir al mantenimiento de los hijos mediante ingresos en una cuenta común, determinándose que la proporción de pago de la madre debe ser superior a la del padre. Es cierto que el apelante encontró trabajo muy rápidamente, lo cual destaca que tiene una buena cualificación para el acceso a un empleo y que, previsiblemente, sus ingresos son superiores a los 1.200 €, dado que los comerciales también reciben otros complementos del sueldo. No obstante, los ingresos de la actora se considera que son superiores a los demandado, pues si bien el volumen del negocio puede variar atendiendo a varios factores, esta evolución en muchos casos puede deberse a la propia fluctuación de la libre competencia en una economía libre de mercado, por lo que, aunque en un año pueda existir un descenso en el volumen del negocio, ello no implica que el siguiente o sucesivos años se mantenga esta tendencia

A tal efecto cada uno de los progenitores deberá asumir los gastos de manutención de los menores cuando lo tengan en su compañía y que, para el resto de los gastos generales de educación, vestido y sanidad, el padre Don Abelardo deberá aportar la cuantía mensual de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 €) - 180 € por cada hijo-; y a la madre Doña Josefina contribuirá en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 €) - 300 € por hijo -, mediante ingresos en la cuenta común que se establezca, que deberá ser administrada por la madre con rendimiento de cuentas semestral al otro progenitor. En cuanto a los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) serán satisfechos en la citada proporción (60% el padre y 40% la madre), y los de naturaleza extraescolar que puedan ser concertados en lo sucesivo en beneficio del menor, necesitarán ser consensuados expresamente, o contar con la autorización judicial dirimente, en defecto de pacto la proporción será la indicada del 60% al 40%.

CUARTO.-En cuanto al uso del domicilio familiar, cuya concesión solicita el apelante, debe indicarse que el artículo 83 del Codi de Familia , Texto Legal aplicable a este proceso, distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). No obstante, cuando se trata de un sistema de guarda y custodia compartida, como ambos progenitores ostentan la condición de custodios de los menores de edad, debe atenderse a la mayor necesidad de uno u otro progenitor. En el presente caso, aunque la demandante tenga una posición económica mejor que la del demandado, éste también tiene ingresos suficientes para hacer frente al alquiler de una vivienda, además debe tenerse en cuenta que como en la Sentencia se estimó la actio communi dividundo, una vez se haya procedido a la venta de la vivienda, ya sea por adquisición de un tercero o de uno de los litigantes, ambos tendrán efectivo suficiente para hacer frente al alquiler o compra de otra vivienda. En conclusión, no procede conceder el uso de la vivienda familiar a favor de ninguno de los progenitores, quedando sin efecto la concesión que a favor de la madre estableció la Sentencia de instancia.

QUINTO.-El apelante también solicita que se condene a la actora, demandada en reconvención, al pago de la cantidad de 6.110,58 €, en concepto de indemnización compensatoria del artículo 41 del Codi de Familia , atendiendo a que dicha cantidad es el porcentaje del 15% del valor del mercado del negocio, según la tasación pericial efectuada por el perito Don Benigno .

Al respecto debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto.

Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, por lo que el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que 'el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjuge creditor'. Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41 , pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo. En todo caso, la base para que se conceda esta indemnización es la existencia de una desigualdad patrimonial. En el presente caso consta que el único bien común de los litigantes es la vivienda familiar, inscrita a favor de ambos, pero que en parte se adquirió por la venta de una anterior vivienda cuya titularidad era privativa de la actora. Por los demás, los restantes bienes son individuales de cada uno de ellos. Por un lado, la actora tiene un vehículo, que es de su propiedad, así como posee el negocio de laboratorio de prótesis dentales.

Por otro lado, el patrimonio del Sr. Abelardo está formado por los siguientes bienes:

1. El 50% de la vivienda familia r (contrato compraventa, doc. 16 de la demanda), si bien fue pagado por la actora.

2. Un Audi descapotable

3. Volkswagen Sirocco

4. Moto KTM valorada en 8.000 €

5. Además el demandado vendió la autocaravana por 24.000 € sin informar previamente a la esposa, cuando la autocaravana la pagó la esposa a través de un préstamo personal, que continúa amortizando.

Asimismo en el acto de la vista el demandado reconoció que se había quedado con 13.000 €, que estaban en la vivienda cuando ocupó la misma. Es cierto que el demandado alega que ha puesto en venta la moto y uno de los vehículos, pero no se ha acreditado que los haya vendido. Teniendo en cuenta estos datos y los expuestos en el fundamento jurídico tercero, en cuanto a los beneficios del negocio de la actora, no se aprecia desequilibrio patrimonial, pues el demandado ya está bastante compensado con el hecho de ser cotitular pro indiviso de la vivienda familiar, adquirida fundamentalmente con dinero privativo de la actora, por lo que el hecho de que el apelante haya trabajado para la actora carece de virtualidad a los efectos de la indemnización del artículo 41 CF , ya que falta el presupuesto base para su concesión: la existencia de un desequilibrio patrimonial. En conclusión, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto a la concesión de la pensión compensatoria, que por cuantía de 1.000 € pide el apelante, debe indicarse que el artículo 84 del Codi de Familia , permite otorgar a uno de los cónyuges esta pensión, que se basa en dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio. En el presente caso, consta que el matrimonio duró unos diez años y ciertamente la esposa ha tenido mayores ingresos que el marido. No obstante éste siempre ha tenido ingresos durante el matrimonio y con posterioridad, tal como se desprende de los datos citados en el fundamento jurídico tercero. Pero, además, la ruptura matrimonial no ha significado ningún empeoramiento económico notable, pues tanto pronto se inició el proceso de divorcio el demandado encontró un nuevo empleo, al que primero accedió en fase de pruebas, pero posteriormente ya obtuvo un trabajo estable, que es el que ahora está desempeñando en la empresa OPCION.ES, en la categoría de comercial. En consecuencia, no se aprecia que la ruptura matrimonial haya supuesto un desequilibrio económico trascendental para el demandado, pues sus expectativas económicas de futuro están cubiertas, por lo que también debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Abelardo contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Granollers y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE FIJA un régimen de guarda y custodia compartida respecto de los menores ANDREY y MAXIM, que se desarrollará del siguiente modo: 1) Los menores estarán una semana con cada progenitor, que se efectuará de forma alterna desde el lunes por la mañana hasta el lunes de la mañana siguiente; y 2) los menores estarán con el progenitor, que esa semana no ejerza la custodia, un día intersemanal, los miércoles con pernocta, visita que se desarrollará desde el término de las clases hasta el jueves por la mañana a la vuelta al colegio. En cuanto a las vacaciones de Navidad, se fijan dos períodos: 1) el primero desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de diciembre; y 2) desde el 31 de diciembre al primer día lectivo. El primer año estarán el primer período con la madre y el segundo con el padre, y así sucesivamente. En Semana Santa se fijan dos períodos desde el último día del colegio al Miércoles Santo a las 20 horas; y desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el primer día lectivo. El primer año estará el primer período con la madre y el segundo con el padre, y así sucesivamente. En las vacaciones de Verano se dividirán en dos partes: 1) Desde el inicio de las vacaciones escolares al 31 de julio; y 2) desde el 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al inicio del curso, correspondiendo en los años impares al padre el primer período; y a la madre el segundo período, mientras que en los años pares el régimen de visitas estivales sería el inverso y así sucesivamente. En todo caso los progenitores podrán pactar otro sistema de visitas.

2) Respecto al régimen de comunicaciones, los padres podrán comunicarse telefónicamente o por otro sistema on line con sus hijos cualquier día de la semana cuando los menores estén en compañía del otro progenitor; y, además, en los períodos de vacaciones ambos informarían al otro progenitor de un número de teléfono u otro sistema de comunicación para localizar a los menores o si no fuera posible, procurar la comunicación de los hijos con el otro progenitor mediante llamada telefónica de éste.

3) Se deja sin efecto la concesión del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la actora, sin conceder el uso de la misma a ninguno de los litigantes.

4) Cada uno de los progenitores deberá aportar una cantidad en concepto de prestación alimenticia, correspondiendo al padre Don Abelardo aportar la cuantía mensual de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 €) - 180 € por cada hijo-; y a la madre Doña Josefina la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 €) - 300 € por hijo -. Estas cantidades se actualizarán anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE y devengarán sus efectos desde la fecha de esta Sentencia. A tal efecto cada progenitor soportará los gastos de manutención de los menores cuando lo tengan en su compañía y que, para el resto de los gastos generales de educación, vestido y sanidad, contribuyan ambos en la proporción de 60% la madre y 40% el padre, mediante ingresos en la cuenta común que se establezca, que deberá ser administrada por la madre, con rendimiento de cuentas semestral al otro progenitor. En cuanto a los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) serán satisfechos en la citada proporción (60% el padre y 40% la madre), y los de naturaleza extraescolar que puedan ser concertados en lo sucesivo en beneficio del menor, necesitarán ser consensuados expresamente, o contar con la autorización judicial dirimente, en defecto de pacto la proporción será la indicada del 60% al 40%.

5) Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

6) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.