Sentencia Civil Nº 124/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 58/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00124/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 58/13 Asunto: DIVORCIO 280/12 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NO MBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.124 En Pontevedra a ocho de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 280/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 58/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Pascual , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL FERNANDEZ AREVALO, y como parte apelado- demandante: D. Dolores , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. ANA TERESA SOBRI NO MARTÍNEZ, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 10 octubre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído entre Dolores y Pascual con todos los efectos legales inherentes, quedando disuelto el régimen económico de gananciales.

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común, Isabel a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sito en DIRECCION000 nº NUM000 en Pontellas municipio de O Porriño a la hija menor y a su madre, con quien convivirá.

Se establece un régimen de visitas en favor del padre, a falta de acuerdo entre los cónyuges, consistente en: Fines de semana alternos: la niña disfrutará y estará en compañía de su padre desde las 20.00 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo.

Vacaciones de verano: la niña pasará quince días de Julio con el padre y otros quince en agosto; la primera quincena del mes de julio y del mes de agosto le corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

Vacaciones de navidad: se dividirá en dos períodos, el primero que va desde el primer día de vacaciones a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas y el segundo irá desde el día 30 de diciembre a las 18.00 horas hasta la víspera del comienzo de las clases escolares a las 20.00 horas. Corresponderá al padre el primer período en los años impares y a la madre en los pares.

Vacaciones de Semana Santa: la niña pasará este periodo un año con la madre y el otro con el padre, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los pares.

Durante el período de vacaciones quedará suspendido el régimen de visitas de los fines de semana alternos.

El lugar de recogida y entrega será el domicilio materno y se efectuará por el padre o persona de confianza, que previamente se comunicará a la madre.

Se establece una pensión alimenticia en favor de la hija menor a cargo del Sr. Pascual en la suma de 300 euros mensuales, que deberán ser abonados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto; cantidad que será actualizada anualmente de acuerdo con la variación experimentada por el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, en los 12 meses anteriores. Los gastos extraordinarios habrán de satisfacerse por mitad.

Se establece una pensión alimenticia en favor del hijo mayor a cargo del Sr. Pascual en la suma de 100 euros mensuales con un límite temporal de dos años contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Sin pronunciamiento expreso en cuanto a costas.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pascual , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Pascual se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 280/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño en lo que respecta a la fijación de alimentos para el hijo mayor de edad, que debe reducirse a un año en vez de dos como se le reconoce; en cuanto a la hija menor de edad la reducción a 150 euros en vez de 300 euros por el mismo concepto y que se le permita vivir en el domicilio familiar toda vez que tratándose de una vivienda - casa puede hacer vida independiente de su ex esposa, no teniendo que compartir ni cocina ni baño.

A dicho recurso se opone Dª Dolores alegando que su hijo mayor de edad no se halla trabajando y es difícil que lo haga próximamente; que la hija común menor de edad sí precisa los 300 euros toda vez que su padre puede pagarlo y ella recibe un sueldo muy inferior. En cuanto a la vivienda, aparte de resultar imposible la convivencia porque el apelante circula libremente por toda la casa, y no tiene cocina, es lo cierto que además se halla sumido en un proceso por violencia contra ella.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos para los hijos comunes.- Solicita el recurrente que la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, nacido en 1992, Sergio, que se ha fijado por el período de dos años en 100 euros se reduzca a un único año.

La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente: a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

Esta Sala a propósito de la cuestión suscitada entiende que la cuantía a establecer en concepto de alimentos en relación con la proporcionalidad a que se refiere el art. 146 C.C ., partiendo de que el art. 93, especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores.

Las circunstancias económicas de la familia se limitan a los ingresos de los progenitores, el Sr. Pascual de unos 1500 euros mensuales, pagas extraordinarias prorrateadas, y la Sra. Dolores de 594,64 euros también con las pagas extraordinarias prorrateadas. El hijo común se halla en desempleo, pendiente de encontrar trabajo a la fecha de celebración del juicio, y es lo cierto que ha desempeñado otros con anterioridad pero nunca de manera estable, por lo que parece prudente mantener la pensión de 100 euros durante dos años acreditadas las circunstancias del art. 93 del C.Civil .

Otro tanto cabe decir en relación a la pensión de la hija de nueve años, Isabel que se ha fijado en 300 euros, también se presenta como ajustada a los ingresos de uno y otro progenitor, considerando además que en el plazo de dos años se extinguirá aquella otra pensión, y resultando los ingresos del apelante casi el triple que los de la apelada.

TERCERO.-De la atribución del domicilio familiar.- Son varias las razones que impiden acoger el pedimento del apelante en orden a autorizarle a mantenerse en el domicilio familiar, habida cuenta de que, sostiene, la posibilidad de que se mantengan ambos litigantes por las condiciones físicas de la vivienda: -El art. 96 del C. Civil establece imperativamente que el domicilio familiar se atribuirá al cónyuge custodio -La Sra. Dolores es, además la titular exclusiva del inmueble, con independencia de que si se probase la ejecución de reformas en sede de liquidación de la sociedad de gananciales, aquella pudiera ser deudora de su importe a esta sociedad -Los litigantes están sometidos a un proceso de violencia doméstica o de género, lo que no aconseja bajo ningún concepto aceptar la propuesta del apelante -No existe prueba de que pueda realizarse una vida independiente en el inmueble por parte del Sr. Pascual sin interferir en la de su ex esposa -El apelante cuenta con recursos económicos suficientes para habitar en otro inmueble.

Todos ellos argumentos de peso en orden a denegar la atribución del domicilio solicitada por el apelante y confirmar la resolución de instancia.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Pascual representado por el Procurador D. Francisco Javier Varela Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 280/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.