Sentencia Civil Nº 124/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000001/2013 CR SENTENCIA NÚM.:124/2013 Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA En Valencia a diecisiete de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000001/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000116/2011, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SAGUNTO, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, representado por el Procurador de los Tribunales don GONZALO SANCHO GASPAR, y asistido de la Letrado doña TERESA AÑON ESCRIBA y de otra, como apelados a la Cia. ESTIVELLA LES CONQUES PARK SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña MAYRA DE RAFAEL MARTINEZ, y asistida del Letrado don JUAN IGNACIO NAVAS MARQUES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SAGUNTO en fecha 8 de junio de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mayra De Rafael Martínez, en nombre y representación de ESTIVELLA LES CONQUES PARK S.L. contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO DECLARANDO LA NULIDAD del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (Swap Tipo Fijo) de fecha 28 de Abril de 2008 ACORDANDO la recíproca restitución de cargos y abonos efectuados por las partes en virtud del contrato, con los correspondientes intereses legales desde las fechas de los cargos y abonos, restituyéndose la situación al momento anterior al efecto invalidante, con imposición de costas a la parte demandada. Así por esta mi sentencia contra la que se podrá interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días siguientes a su notificación que se substanciará en la forma establecida en el art. 458 y ss. LEC , lo pronuncio, mando y firmo.' SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Estivella Les Conques Park SL presentó demanda contra Banco de Santander SA solicitando se decretase la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre los litigantes en fecha de 28/4/2008 por causa de error en el consentimiento ante el incumplimiento por la entidad bancaria de su obligación de información.

Opuesta la entidad demandada a tal pretensión, la sentencia del Juzgado Primera Instancia 4 Sagunto estima la demanda, esencialmente porque Banco Santander SA no dio la información necesaria precontractual ni suficiente en el momento del contrato al no explicitar los riesgos de la operación.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Banco de Santander SA invocando el error de valoración de la prueba para concluir que conforme a la documental, características de la mercantil y resto probatorio no resulta verosimil el desconocimiento de lo contratado y de las consecuencias del mismo, razón por la que interesa la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO . Como esta Sala viene afirmando de forma reiterada en acciones de nulidad contractual por igual motivo que la ahora enjuiciada (error como vicio en el consentimiento con apoyo en el artículo 1266 y 1267 Código Civil ) sobre productos financieros similares, se hace necesario abordar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinada las consecuencias jurídicas correspondientes. Ello es consecuencia de que no todos los procesos de contratación responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada relación negocial, la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma y desarrolló la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento, determinante de la nulidad que se invoca en este tipo de procesos. Visto el contenido de la sentencia ahora recurrida, precisamente esa es la labor efectuada por la Juzgadora de Instancia, cuya decisión se sustenta en un pormenorizado y exhaustivo análisis de todos y cada uno de los medios de prueba practicados, con un detallado estudio de las cuestiones jurídicas atinentes a esta clase de negocio jurídico complejo (así catalogado por la Ley de Mercado de Valores) y este Tribunal efectuada la función revisora que impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no aprecia error alguno tanto en las valoraciones fácticas como en la aplicación normativa.

Como se lee claramente en la sentencia recurrida la decisión de la Juez que sustenta el fallo por el que anula el contrato de permuta de tipos de interés, radica en que Banco Santander SA no efectúo explicación informativa alguna en fase precontractual sobre los riesgos de la operación y la explicitada en el momento contractual resulta insuficiente; determinando ello la suscripción del contrato con error que vicia el mismo y lo invalida. Por ello, este Tribunal va a efectuar el control de la sentencia de instancia exclusivamente sobre tal razón decisoria, prescindiendo de otras cuestiones que son plenamente accesorias pero que no son la causa de pedir ni del fallo dictado, como es la posibilidad de cancelación del producto (pues no fue peticionado por la actora) ni el coste del mismo. Lo mismo debe decirse sobre la previsión de evolución en mercado del Euribor aspecto desarrollado en el recurso de apelación cuando ello no es objeto de imputación en la sentencia del Juzgado.

La permuta financiera de tipos de interés, negocio suscrito entre los litigantes, es un negocio jurídico complejo, como viene refiriendo esta Sala en diversas resoluciones pues como tal instrumento financiero viene expresamente mencionado en el Anexo I, Sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, razón por la cual en aplicación del artículo 38 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, es un instrumento complejo y asi se traspasa a la Ley de Mercado de Valores tras su reforme de 19/12/ 2007. Por tal complejidad el propio legislador exige en resumidas cuentas a la entidad que lo comercializa desplegar un actividad informativa previa para que la clientela lo comprenda y entienda, para que sepa lo que representa, cómo funciona y sus riesgos y solamente cuando se adquiere conciencia de ello, esto es su conocimiento, decidir si se contrata o no.

De entrada como el producto financiero es complejo, por la fecha de su concertación (Abril de 2008) resulta aplicable la mencionada Ley de Mercado de Valores tras su reforma por la Ley 44/2007 de 19 de diciembre y tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el artículo 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ademá s, el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

TERCERO . Pues bien, teniendo presente el cuerpo normativo acabado de exponer, siendo la carga justificativa de tal información de la entidad que comercializa el producto, al caso la demandada, no ha cumplido con tal imposición procesal en el resultado probatorio. De entrada llama la atención que la defensa plasmada en el Hecho Primero de la Contestación (párrafo sexto) de que fue la actora quién 'solicitó.., de manera expresa, concertar el derivado financiero que hoy se discute con el fin de amparar los riesgos que la sociedad tenía...', está completamente desvirtuada, como con tino resuelve la sentencia apelada con la declaración del testigo empleado de la demandada y director de la sucursal en que se concertó dicho contrato; adverándose, por el contrario, la afirmación de la demanda de que el producto se suscribió por iniciativa del Banco. Sentado ello, cobre todavía más relevancia el cumplimiento de la obligación informativa precontractual y la Sala acepta plenamente, dado el resultado probatorio, la conclusión de la Juzgadora y sus razonamientos que da por reproducido de que no consta aportado a autos instrumento alguno informativo, borradores, simulaciones, fichas etc; solo la afirmación del Director de la Sucursal de que efectuó unos borradores (negado por el representante legal de la demandante y su apoderado). Por tanto necesario es de concluir que en tal fase no se puso en conocimiento a la actora del resigo que conlleva tal producto, cual es las pérdidas patrimoniales que acontecen de producirse una bajada del tipo de interés referenciado (Euribor).

En el momento de concertarse el contrato, la sentencia del Juzgado Primera Instancia concluye a la vista del documento que lo refleja que es insuficiente y la parte apelante entiende que del Anexo contractual si que consta explicitado el funcionamiento de la permuta y pro tanto de sus riesgos. La Sala, analizado la documentación firmada en fecha de 28/4/2008, advierte como igualmente refiere la sentencia, a la vista del contrato CMOF (Doc.1) que es absolutamente inviable obtener del mismo cualquier tipo de información dada su especial tipografía con una letra cuasi microscópica apelmazada en diez folios , impresos de antemano y que solo llevan firma en la última hoja. En el Anexo del contrato, visto su contenido, tampoco se explicita con la claridad exigida legalmente (expuesta supra) el riesgo de la pérdida patrimonial. Decir cómo va a funcionar el producto no es llenar tal exigencia; la parte apelante invoca los escenarios expresados en el citado Anexo y en concreto, el primero, que refiere "EURIBOR menor que 4,82 %'; 'RESULTADO neto de la liquidación, Negativa para el cliente que recibe Euribor 3m de las fechas de fijación y paga el 4,82 %"; De tales expresiones en modo alguno un cliente sin conocimientos ni experiencia financiera, como es la demandante como a continuación se expondrá, puede llegar a entender que bajo tal fórmula puede acarrearle pérdidas patrimoniales, cuando claramente el producto se comercializa como 'cobertura de tipos de interés'.

Por tanto, debe concluirse al igual que al Juez que al no informarse de los riesgos de tal producto, la actora firma el contrato sin saberlos, por causa imputable a la entidad que promueve y comercializa el producto y por ende desconoce un elemento esencial del contrato que determina la existencia del error.

CUARTO . Elemento a parte es el análisis si el error resultaba excusable (requisito de creación jurisprudencial que no recogido en el artículo 1266 del Código Civil ), pues la parte apelante invoca el perfil de la entidad demandante, el volumen de su facturación, la falta de lectura de los contratos para eliminar la concurrencia de tal exigencia para poder anular el contrato por dicha causa.

La entidad demandante tiene por actividad la explotación de un Bar (Les Pins en la localidad de Estivella) y como objeto social (F.170) la explotación de campamentos turísticos con los servicios que en ellos se realizan de cafetería, restaurante. Por tanto, no tiene como actividad ni objeto social la financiera; siendo irrelevante que el apoderado de la sociedad demandante (Sr. Juan Antonio ) sea a su vez Presidente Honorifico de una Cooperativa Agrícola que tiene una sección financiera, porque de ello no se colige tales conocimientos del apoderado que además no fue la persona que suscribe el contrato que se ataca. Prueba evidente y demostrativa de que la actora carece por completo de conocimientos y experiencia financiera, es que el Test efectuado en fecha de 9/4/2008 (mismo día que se suscribe la Póliza de crédito con Banco Santander que si bien no aportada es un hecho no discutido), da un resultado absolutamente negativo o inadecuado para concertar productos financieros complejos al suscribirse no solo su total falta de conocimiento financieros sino también no haber suscrito un producto de tal clase; consta que tal sociedad carece de especialistas o departamento especializado en instrumentos o mercados financieros. Por ello y ante la contundencia del test que elabora el propio Banco Santander, resultan inútiles los esfuerzos argumentales de la entidad recurrente invocando aquel cargo cooperativo del apoderado o incluso el reconocimiento del administrador de la actora y del apoderado de que en las labores de contabilidad tienen el auxilio de una gestoría, pues ello no tiene relación alguna con saber, comprender y tener experiencia financiera.

Por consiguiente tenemos que el perfil de la sociedad actora es completamente inadecuado para efectuar contratos financieros complejos y a pesar de ello, conocido su resultado por el Banco demandado desde 9/4/2008, continúa con la oferta del producto suscribiendo primero el CMOF (con el contenido referido) y la confirmación negocial, cerrando este último con una cláusula impresa desde el Departamento de Madrid (así declarado expresamente por el testigo empleado de la demandada) en el que para salvar la improcedente actuación de la entidad bancaria se dice que la operación no es adecuada para el cliente y que se realiza a su iniciativa, cláusula que la Juez valora de todo punto ineficaz, conclusión que el Tribunal a la vista de tales circunstancias, acepta plenamente, cuando por otro lado su contenido no se acomoda a la realidad pues ya se ha dicho que la iniciativa en la contratación del producto no fue del cliente sino de la entidad bancaria, conocedora que no le es adecuado. Ciertamente que la Ley del Mercado de Valores ante un resultado inadecuado del test no prohíbe su concertación, pero la diligencia de la entidad es actuar en interés del cliente y como impone la ley advertir al cliente no llevar a cabo el contrato (art. 79 bis 7 párrafo segundo ), por ende no ofertar ni comercializar el producto, diligencia completamente incumplida en el presente caso.

Las alegaciones de la recurrente sobre negligencia de la entidad demandante porque no leyó el contrato o que no debió suscribirlo, ( según dice; ' el error es excusable para el empresario que debió rechazar el contrato que se le ofreció, que pudo hacerlo y no lo hizo ') son inaceptables, pues implican descargar en quien está protegido por la Ley del Mercado de Valores las consecuencias del incumplimiento de los deberes informativos de la entidad bancaria. En cuanto a la lectura de los documentos firmados ya se ha dicho que el CMOF es prácticamente ilegible y en cuanto a la confirmación, el firmante no dijo que no lo leyera, sino que lo leyó por encima pero que no lo comprendía, apsotilla comprensible siendo persona ignorante en materia financiera (el director de la sucursal bancaria admitió que su labor era de cocinero en el Bar). No es que Estivella les Conques Park SL no tuviese que firmar el contrato; es que Banco Santander SA sabedor del perfil de tal sociedad no tenía que haberle ofertado y promocionado el mismo y menos sin explicar el esencial riesgo que conlleva tal operación, lo que agrava aún más la conducta de falta de transparencia de la entidad bancaria, ante la falta de conocimientos y experiencia financiera de la demandante quién, por último, producida la primera liquidación negativa (que es la tercera) reacciona inmediatamente exigiendo explicaciones a la entidad bancaria sobre tal evento, lo que demuestra todavía más si cabe que no se le explicó ni conocía tan especial elemento negocial, pues el riesgo, ante la falta de información, sólo se conoce cuando se produce tal resultado negativo no cuando sólo acontecen resultados positivos.

Procede confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

CUARTO . La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 4 Sagunto en proceso ordinario 116/2011 confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.