Sentencia Civil Nº 124/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 75/2012 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 75/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1461/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 44 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 124

Barcelona, 24 de marzo de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramon VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 75/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2011 en el procedimiento nº 1461/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 Barcelona en el que son recurrente JKV SERENA SL,recurrentes y apelados D. Balbino y Dª Gregoria y apelados ENRICH CONESA PROMOTORS, SL, D. Carmelo , D. Cesar y D. Conrado y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de DON Balbino y DONA Gregoria CONTRA la entidad JKV SERENAS y la entidad ENRIC CONESA PROMOTORS Y LAS CONDENO, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A LO SIGUIENTE,

a.A REALIZAR A SU COSTA LOS TRABAJOS NECESARIOS PARA REPARAR LOS DEFECTOS DE ACABADO QUE RECOGE EL INFORME PERICIAL DE LA SRA. Encarnacion , SIGUIENDO SUS RECOMENDACIONES Y EXCLUYENDO DEL OBJETO DE REPARACIÓN LOS APARTADOS 11, 12, 18, 20, 21 Y 22 POR NO SER DEFECTOS.

b.PARA EL CASO DE NO CUMPLIMIENTO EN EL PLAZO LEGALMENTE CONCEDIDO, SE VALORARÁN LOS TRABAJOS DE REPARACIÓN CONFORME A LO CONTENIDO EN EL INFORME DE DICHA PERITO.

c. ASIMISMO DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS DON Conrado y DON Cesar y DON Carmelo DE TODOS LOS PEDIMENTOS FORMULADOS CONTRA ELLOS EN LA DEMANDA.

Todo ello sin efectuar imposición de las costas procesales respecto de las derivadas de la demanda contra la entidad ENRIC CONESA PROMOTORS y la entidad JKV SERENAS y se imponen a la demandante las costas de los demandados absueltos DON Conrado y DON Cesar y DON Carmelo .'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada

I.-La sentencia de instancia viene a resolver la reclamación efectuada por los adquirentes de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 NUM000 de Pineda de Mar en solicitud de que se condene a los agentes de la construcción que intervinieron en la obra -promotora, constructora y dirección facultativa- a la reparación de los vicios constructivos que se detallan en el suplico de la demanda.

Dicha resolución ofrece exhaustiva y razonada respuesta a todas las cuestiones planteadas por los litigantes con los siguientes pronunciamientos que ahora resultan relevantes:

1º Completa falta de responsabilidad de los técnicos intervinientes -Arquitectos Superiores y Arquitecto Técnico- en las deficiencias constructivas detectadas en la obra; lo que determina su absolución de los pedimentos contra los mismos deducidos en la demanda.

2º Responsabilidad de la constructora JVK SERENA, SL y de la promotora ENRICH CONESA PROMOTORS, SL en los defectos de acabado que recoge el informe pericial de Doña. Encarnacion , salvo los señalados en los apartados 11 -embaldosado cocina-, 12 -zócalo de escalera interior-, 18 -chimenea-, 20 -pavimento garaje-, 21 -sistema de calefacción- y 22 -sistema de alarma-, por no considerarlos defectos; lo que determina su condena solidaria a la reparación de los mismos.

3º No efectúa imposición de las costas causadas respecto a la reclamación dirigida frente a constructora y promotora, e impone a los demandantes las causadas a los Arquitectos Superiores y al Arquitecto Técnico.

II.-Frente a tal resolución se alzan los demandantes por los siguientes motivos:

1º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad de los Arquitectos y Aparejador: 'En efecto, la Sentencia incurre en un error de valoración de la prueba practicada y una infracción en la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), pues de aquella se derivan responsabilidades de los proyectistas y del director de la ejecución de la obra, y por el contrario los absuelve'.

Concretamente, imputa a dichos técnicos los siguientes defectos constructivos: Falta de adherencia del aplacado de la fachada, así como de la rotura del pavimento consecuencia del desprendimiento, a los directores de la obra; valla de la parcela en mal estado por corrosión y oxidación al Arquitecto Técnico; colocación de video portero en la valle de la fachada a los Arquitectos y directores de la obra al tratarse de un error de diseño; pendientes inadecuadas del pavimento perímetro de la piscina a Arquitectos y directores de la obra al tratarse de un error de diseño y de dirección; falta de barandilla de protección en la escalera del garaje al Arquitecto director de la obra; humedades en la parte inferior de las paredes laterales del garaje al Arquitecto Técnico; elemento protector de la escalera interior y de la terraza planta primera insegura al Arquitecto-Proyectista y director de la obra; luz empotrada cercana a la ducha en el baño del dormitorio principal al Arquitecto Técnico; adaptación de la valla de fachada y de la valla posterior al Arquitecto Proyectista y Director de la obra.

2º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la exclusión de la condena con relación a los cambios de calidades respecto de lo previsto en el proyecto -deficiencias 11, 12, 20, 21 y 22-; y asimismo en lo relativo a la mala ubicación del cajón de la chimenea -deficiencia 18-.

3º Incongruencia por falta de pronunciamiento acerca de la interesada entrega por parte de la promotora del Libro del Edificio.

4º En definitiva interesa de esta Sala en el suplico de su escrito interponiendo el recurso 'se dicte Sentencia en la que se mantenga la estimación parcial de la demanda y la revoque en cuanto a los pronunciamientos que impugnamos y dicte en su lugar Sentencia por la que declare:

i.- Condene a los ARQUITECTOS PROYECTISTAS, D. Conrado Y Cesar a ejecutar las obras de saneamiento precisas y necesarias para la reparación de todas las deficiencias números 4, 5, 7, 13, 14, 29 y 30 de conformidad con el dictamen pericial judicial.

ii.- Condene al ARQUITECTO DIRECTOR DE LA OBRA D. Conrado a ejecutar las obras de saneamiento precisas y necesarias para la reparación de todas las deficiencias números 1, 2, 3, 4, 5, 7, 13, 14, 29 y 30 de conformidad con el dictamen pericial judicial.

iii.- Condene al ARQUITECTO, DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, D. Carmelo a ejecutar las obras de saneamiento precisas y necesarias para la reparación de todas las deficiencias números 1, 2, 3, 4, 5, 8 y 17.

iv.- Se condene a ENRICH CONESA PROMOTORS SL a ejecutar las obras de saneamiento y construcción precisas y necesarias para la reparación de las deficiencias señaladas como 11, 12, 18, 20, 21 y 22.

v.- Se condene a ENRICH CONESA PROMOTORS SL a la obligación de entregar a mi representada el libro del edificio de CALLE000 , NUM000 de PINEDA DE MAR y a las costas del presente procedimiento'.

III.-La constructora JVK SERENA, SL también recurre la sentencia por los siguientes motivos:

1º Incongruencia por cuanto la sentencia recoge la condena de la constructora a reparar determinadas anomalías que no han sido reclamadas por la actora en su demanda: 'Así en la demanda nada se peticiona a mi mandante por las deficiencias números 10, 11, 12, 22 y 25, las cuales únicamente se reclaman a ENRICH CONESA PROMOTORS, SL...Por consiguiente la sentencia entra en incongruencia procesal cuando condena a mi mandante a la reparación de las deficiencias 10 y 25 cuando dichas reparaciones únicamente habían sido solicitadas respecto a la promotora ENRICH CONESA PROMOTORS SL '.

2º Vulneración del artículo 19 LOE en cuanto a la obligación de reparar la deficiencia 1 de conformidad con el proyecto constructivo por cuanto bastara para dar satisfacción a los demandantes la reparación 'en la forma que establece en el informe pericial el perito Sr. Balbino , consistente en proceder al anclaje de las piezas mediante anclaje de taco de acero, tapando el orificio con el propio polvo de la piedra, siendo la misma económicamente más viable y consiguiéndose la total seguridad de la obra y una visualización estática impecable'.

3º Vulneración del artículo 17.8 LOE en tanto no puede exigirse responsabilidad a JKV Serena SL por haberse probado que determinados vicios o defectos constructivos fueron causados por actos de otros industriales ajenos a mi mandante: '...JKV Serena SL no tienen la cualidad de constructor en los términos de la LOE. Al contrario, dicha compañía ejecutó únicamente la parte de albañilería y carpintería metálica. El resto de trabajos fueron ejecutados por otros industriales contratados directamente por la promotora y por consiguiente ajenos totalmente a mi mandante. Debemos señalar que Enrich Conesa Promotos SL actuó en la obra de autos en su doble condición de promotora-Constructora, siendo mi mandante uno más de los industriales intervinientes en la misma'.

Así no cabe imputar responsabilidad a dicha constructora por los siguientes defectos: oxido de la valla -deficiencia 3-; mal remate de puerta acceso vivienda -deficiencia 9-; parquet rallado y entregas deficientes en el mismo -deficiencia 15-; calidad baja de armarios y deformaciones en los mismos -deficiencia 19-; falta pintar lateral y cierre posterior -deficiencias 23 y 24-.

4º Falta de legitimación pasiva ad causampor deficiencias debidas a que la solución constructiva, ya sea prevista en el proyecto o por variación del mismo, no se adapta a la normativa vigente, siendo únicamente imputables al arquitecto autor del proyecto y director de la obra.

Así no cabe imputar responsabilidad a dicha constructora por los siguientes defectos: baja altura del video portero -deficiencia 4-; falta de elementos de desagüe en el pavimento exterior -deficiencia 5-; escalera del garaje estrecha y sin barandilla - deficiencia 7-; elemento protector escalera interior y terraza inseguros -deficiencias 13 y 14-; vado diseñado por la dirección facultativa que no cumple la normativa municipal deficiencia 27-; adaptación cierre fachada y cierre posterior a la normativa municipal -deficiencia 29 y 30-.

SEGUNDO.- Responsabilidad de los agentes de la edificación

I.-Conviene comenzar por establecer la aplicación al caso de autos de

II.-La promotora/vendedora de la obra fue la mercantil ENRICH CONESA PROMOTOR, SL, y en tal condición responde frente a los ahora demandantes por los defectos constructivos tanto por la responsabilidad contractual ex art.1101 CC como por la responsabilidad solidaria con los demás agentes de la edificación prevista en el art.17.3 LOE .

La constructora JKV SERENA, SL responde frente a los adquirentes del inmueble por los defectos de ejecución de que adolezca la obra, siempre y cuando, claro está, se trata de partidas de obra por ella directamente ejecutada o subcontratada a terceras empresas; y así el art.11.2 LOE prevé lo siguiente: 'Son obligaciones del constructor: Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'.

Los Arquitectos Superiores Sres. Conrado y Cesar reconocieron en su escrito de contestación a la demanda que ambos Arquitectos no sólo se encargaron de la redacción del proyecto básico y ejecutivo sino que también asumieron de forma conjunta la dirección superior de la obra de autos; sin embargo la actora insiste en su recurso en limitar la responsabilidad deducida contra el Director de la obra al Arquitecto Sr. Conrado , de modo que elementales razones de congruencia exigen estar a tal planteamiento. Se trata, por tanto, de las figuras de Proyectista y Director de obra, cuyas obligaciones aparecen recogidas en los arts.10.2 y 12.3 LOE que establecen, en lo ahora relevante, lo siguiente:

'Son obligaciones del proyectista:...b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el con trato y entregarlo con los visados que en su caso fueran preceptivos'.

'Son obligaciones del director de obra:...c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. d) Elaborara, a requerimiento de promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto'.

El Arquitecto Técnico Sr. Carmelo asumió la función de Director de la ejecución de la obra cuyas obligaciones aparecen recogidas en los arts.13.2 LOE :

'Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:...b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra. d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas'.

III.-Se ha de advertir, por último, en este numeral que si bien el art.17 LOE , en su apartado segundo, exige que la responsabilidad de los defectos constructivos deban imputarse de forma individualizada al agente responsable de cada uno de ellos, en su apartado tercero, siguiendo la doctrina de la solidaridad impropia, expresamente prevé que 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente';y asimismo precisa en su apartado primero in fineque el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

TERCERO.- Recurso parte actora

I.-La recurrente pretende extender a la Dirección facultativa de la obra la responsabilidad por los defectos constructivos señalados en sentencia de apelada como apartados 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 13, 14, 17, 29 y 30; y asimismo interesa que se incluya en la condena a la promotora la subsanación de los defectos recogidos en los apartados 11, 12, 18, 20, 21 y 22 por cuanto se trata de cambios de calidades respecto a lo previsto en el proyecto. También solicita la condena de la promotora a hacerle entrega del Libro del Edificio ante el silencia de la instancia al respecto.

II.- Defectos de aplacado de la fachada y daños causados en pavimento por la caída de placas (defectos 1 y 2)

La resolución de instancia considera la caída de piezas en la fachada -hay otras próximas a desprenderse- se debe a una incorrecta ejecución pues el proyecto contemplaba la manera correcta de hacerlo mediante ganchos de acero inoxidable y se ha infringido lo dispuesto en el mismo, por lo que concluye que procede volver a colocar el aplacado en su totalidad; precisando que no cabe imputar responsabilidad a la dirección facultativa.

Insiste la actora en esta alzada en que los técnicos de la obra debieron haberse asegurado de la correcta colocación de las placas de piedra natural que conforman la fachada.

Pues bien, asiste al razón a la recurrente por cuanto todos los agentes de la edificación se apartaron de la previsión al respecto contenida en el proyecto -fijación con ganchos de acero inoxidable- con la consecuencia de que se viene produciendo la continua caída de piezas de la fachada y la gravedad que ello supone ante el riesgo de golpear a alguna persona; circunstancia que permite afirmar que estamos ante un defecto de seguridad y de habitabilidad a los efectos de los dispuesto en los arts.3.1.b.3 ) y c.4 ) y 17.1 LOE .

Resulta ilustrativa a este respecto la inusual claridad con la que se pronuncia el Arquitecto Sr. Balbino -perito de la constructora- cuando concluye que el agente responsable de tal deficiencia es 'el paleta que executa la feina, el director de l'execució que ha de controlar els treballs i el director de l'obra que en aquest cas havia de vetllar perquè s'executessin d'acord amb la partida de projecte que especificava amb ganxos'.

Cierto es que el Arquitecto Sr. Jaime -perito de los Arquitectos Superiores- y el Arquitecto Sr. Leon -perito del Arquitecto Técnico- intentan mostrar tal deficiencia como un mero defecto de terminación o acabado; sin embargo, no es este el parecer de la Arquitecto Doña. Encarnacion -perito judicial- que, sin efectuar imputación de responsabilidad, sí que afirma con rotundidad (i) que se trata de una ejecución contraria al proyecto, (ii) que hay peligro de caída de más piedras aplacadas porque el sistema de fijación no esta correctamente ejecutado, y (iii) que es un defecto grave pues afecta severamente a la seguridad de los usuarios. Y ya en el acto del juicio advirtió con claridad que todo el aplacado se irá desprendiendo (min.02:20 VÍDEO 2).

Ni que decir tiene que el Arquitecto Sr. Raúl -perito de la actora- considera que estamos ante una deficiencia muy grave que cabe considerar como un defecto de ejecución y una mala elección del material.

Con tales informes periciales no cuesta afirmar la responsabilidad en tal patología de todos los agentes de la edificación señalados por la actora dado que:

(i) el Arquitecto director de la obra, D. Conrado , debió asegurarse de que se ejecutaba la obra conforme al proyecto o, en todo caso, de forma segura, efectuando las consideraciones oportunas, asumiendo de esta forma el deber de vigilancia y superior inspección que le incumbía en un elemento constructivo de tanta relevancia -el riesgo de causar lesiones a usuarios es elevadísimo-.

(ii) el Arquitecto Técnico, director de la ejecución, D. Carmelo , debió prestar la atención debida a que el aplacado se colocara conforme al proyecto o, en todo caso, de forma segura, y es evidente que no ha sido así dada la caída generalizada de piezas.

(iii) la responsabilidad de la constructora por deficiente ejecución y de la promotora, dada su obligación de responder en todo caso, es tan clara que ni siquiera se cuestiona en esta alzada.

Los Arquitectos Superiores apuntan en esta alzada para intentar eximirse de responsabilidad que, en realidad, la solución constructiva finalmente adoptada en cuanto al aplacado de la fachada de la vivienda de autos -colocación de piezas fijándolas con mortero- era conforme a la normativa y en todo caso correcta. Tal argumento no puede admitirse por cuanto, aun siendo cierto, desconoce que se trata de un cambio relevante del proyecto y, por tanto, les correspondía asegurarse convenientemente que la técnica empleada por la constructora era correcta -se trata de piezas de 60x40x2 cm y 6 kilos de peso-, lo que evidentemente no comprobaron dado el desastroso resultado obtenido.

Menos aún puede intentar exonerarse de responsabilidad el Arquitecto Técnico de la obra cuando estamos ante una colocación incorrecta del aplacado de toda la fachada y no sólo de alguna pieza suelta, lo que muestra con claridad la ausencia de supervisión en un elemento constructivo tan relevante. No puede admitirse el argumento de su defensa letrada relativo a que únicamente se han caído 5 piezas ya no sólo por la gravedad que supone la caída de elementos de la fachada sino por cuanto los peritos advierten de la alta probabilidad de caída de nuevas piezas en el futuro y por eso todos ellos proponen actuar sobre toda la fachada para subsanar el defecto y no sólo sobre las piezas caídas. Obsérvese que su perito, el Arquitecto Don. Leon , propone fijar el aplacado de piedra natural en fachada mediante anclaje mecánico a cerramiento de base mediante tornillos de acero inoxidable, de cabeza oculta y taco de expansión; luego es claro que duda de la correcta sujeción las piezas cuando recomienda actuar sobre todas ellas (120 m2).

En definitiva, procede extender a la dirección facultativa de la obra -el Arquitecto Superior Sr. Conrado y el Arquitecto Técnico Sr. Carmelo - la responsabilidad por los dos defectos constructivos recogidos en los apartados 1 y 2: caída de placas y rotura de pavimento como consecuencia de tal caída.

III.- Valla de la parcela en mal estado por corrosión y oxidación (defecto 3)

La resolución de instancia considera que la corrosión y oxidación del cierre de la parcela derivan de una deficiente ejecución en la aplicación de la pintura antioxidante.

Insiste la actora en que tal deficiencia resulta igualmente imputable al Arquitecto Técnico Sr. Carmelo por cuanto a él incumbía controlar la adecuada ejecución de tal partida: obsérvese que nada imputa a los Arquitectos Superiores pese a que en el suplico de su escrito interponiendo el recurso pretende extender la condena por tal concepto al Arquitecto Superior Sr. Conrado .

Pues bien, ciertamente incumbe al Director de la ejecución de la obra velar por la correcta ejecución de los trabajos; sin embargo tal obligación no puede llevar a una exigencia tal que suponga una presencia de este técnico en la ejecución de todas y cada una de las partidas de obra por cuanto ello llevaría al absurdo de tener que estar al lado de cada uno de los operarios en todo momento.

Se trata por tanto de exigir al Arquitecto Técnico un adecuado control sobre todas las partidas de la obra, asegurándose de que los operarios utilizan los materiales adecuados y las técnicas correctas para su colocación/aplicación.

Por tanto, para que esta concreta deficiencia pudiera imputarse al Arquitecto Técnico resultaría preciso que la corrosión y oxidación de la valla fuera generalizada, lo que claramente no acontece en el caso de autos: el perito Sr. Balbino describe la patología en la forma siguiente: 'En tres punts de la tanca s'observen regalims d'òxid que han tacat en dos dels casos la part massissa arrebossada i pintada'.

En definitiva, según se infiere de los dictámenes periciales, la causa de tal deficiencia es la mala aplicación de la pintura antioxidante en puntos concretos de la valla, lo que excluye una deficiente supervisión del técnico respecto a esta partida de obra.

En consecuencia, resulta acertado el criterio de la instancia de limitar la responsabilidad por tal deficiencia a una cuestión de mera ejecución/acabado imputable a la empresa que ejecutó los trabajos de pintura y a la promotora.

IV.- Colocación de video portero (defecto 4)

La resolución de instancia considera que se trata de un defecto funcional que se repara bien adaptando el objetivo bien elevando la altura de su colocación.

Sostiene la recurrente que tal deficiencia constituye un error de diseño y, por tanto, es atribuible a los Arquitectos y directores de la obra que fueron quienes no propusieron la solución idónea para su funcionalidad.

Pues bien, el problema radica en la altura insuficiente del video portero por cuanto queda a 90 cm y no resulta adecuado para poder ver y oír a las personas que llaman a la puerta; sin embargo todos los peritos coinciden en que la normativa municipal no permite una altura superior de la valla a 1,20 m, luego el problema radica en una inadecuada orientación del objetivo -así lo entendieron los peritos en el acto del juicio (min.14:20 VÍDEO 2)-, cuestión que resulta ajena al proyecto y a la dirección facultativa de la obra.

En estas circunstancias ciertamente cabe concluir que estamos ante un mero problema de terminación/acabado ajeno al proyecto y a la dirección facultativa de la obra.

V.- Pavimento piscina y pendientes no adecuadas (defecto 5)

La resolución de instancia considera que se trata de un defecto funcional o leve consistente en que no se contempló la recogida de aguas pluviales, resultando suficiente para su solución la colocación de un canal prefabricado con reja que haga de filtro.

Considera la recurrente que tal deficiencia constituye un error de diseño y de dirección, por tanto, es atribuible a los Arquitectos y directores de la obra por cuanto el proyecto no prevé un punto de recogida de aguas en esta zona, a lo que se añade una deficiente ejecución en la formación de la pendiente de la zona exterior al dirigir las aguas pluviales hacia la piscina.

Los peritos coinciden en sus dictámenes en señalar que el problema radica en la ausencia de un elemento de recogida de agua que evite que el agua de lluvia caiga a la piscina.

Así las cosas, acierta la instancia cuando considera que estamos ante un mero defecto de terminación/acabado no imputable al proyecto ni a la dirección facultativa de la obra: incluso el perito de la actora Sr. Raúl reconoció en el acto del juicio que no se trata de una cuestión de proyecto sino de puesta en obra (min.10:25 VÍDEO).

VI.- Ausencia de barandilla en la escalera del garaje (defecto 7)

La resolución de instancia considera que tal defecto no puede imputarse a los técnicos de la obra.

La recurrente entiende que la deficiencia en cuestión incumple lo dispuesto en el Decreto 259/2003, de Habitabilidad, y que por tanto resulta atribuible al Arquitecto director de la obra, pese a que en el suplico de su recurso incluye la petición de condena al Arquitecto proyectista.

Nuevamente estamos ante un mero defecto de terminación/acabado dado que es clara la necesidad de colocar una barandilla en la escalera en cuestión por elementales razones de seguridad, luego no parece que pueda atribuirse tal deficiencia al Arquitecto director de la obra a quien incumbe el deber de vigilancia y superior inspección que no parece pueda abarcar un elemento constructivo de tan escasa relevancia; máxime cuando se trata de una escalera cuya ubicación se modificó a instancia de los compradores como expresamente reconoció en el acto del juicio la demandante Sra. Gregoria (min.24:15 VÍDEO 1).

VII.- Humedades parte inferior paredes laterales garaje (defecto 8)

La resolución de instancia considera que estamos ante un mero defecto constructivo al carecer la pared de la necesaria lámina impermeabilizante.

La actora considera que se trata de una deficiencia de la construcción que afecta a la habitabilidad y que, por tanto, debe imputarse al Arquitecto Técnico.

Ciertamente estamos ante humedades en paredes laterales del garaje, sin embargo de los dictámenes periciales no puede concluirse una indebida impermeabilización de tales paredes sino tan sólo la existencia de algún punto que permite filtraciones de agua de lluvia; y así lo indica con claridad la perito judicial Sra. Encarnacion en su dictamen: 'Les taques d'humitats a les partes baixes de les dos parts laterals, no tenen signes d'aigües negres, es d'aigua neta bé pluvial per filtracions d'aigües per deficient impermeabilització puntual en la vorera o d'un conducte. Puja per capil·laritat'.

Se ha de insistir en que incumbe al Director de la ejecución de la obra velar por la correcta ejecución de los trabajos, pero tal obligación no puede llevar a una exigencia tal que suponga una presencia de este técnico en la ejecución de todas y cada una de las partidas de obra; lo que en definitiva supone que no cabe exigirle responsabilidad por una deficiencia constructiva que afecta a un punto de la obra que, por ser tan concreto, escapa de su control.

VIII.- Elementos protectores escalera interior y terraza (defectos 13 y 14)

La resolución de instancia considera que tales elementos son inseguros, incumplen normativa de habitabilidad y deben repararse colocando perfiles y luna de vidrio laminado.

La recurrente considera que estamos ante un error de solución constructiva que afecta a la habitabilidad del inmueble y resulta atribuible al Arquitecto Proyectista y Director de la obra.

Se trata de analizar la seguridad de un elemento de la obra afectado por el diseño previsto por los Arquitectos Superiores demandados: la baranda se ha realizado mediante montantes tubulares de acero inoxidable y un pasamanos del mismo material, incorporándose cables de acero tensados en posición horizontal, con una separación de 20 cm entre ellos.

Pues bien, todos los peritos cuestionan la seguridad de la solución dada en las barandillas de escalera interior y terraza dado el riesgo de accidente que puede suponer para las personas por cuanto la distancia existente entre los cables es de 18 cm; y así el perito de los Arquitectos Superiores, Don. Jaime , no duda en su dictamen en afirmar que 'la barandilla de escalera, realizada con un diseño ligero y estéticamente agradable permite huecos superiores a lo aconsejable'.

Se trata por tanto de un incumplimiento claro de la exigencia de seguridad prevista en el art.3.1.b.3) LOE ; y en este sentido cae citar el Decret 259/2003 de 21 d'octubre, sobre requisits mínims d'habitabilitat en els edificis d'habitatges i de la cèdula d'habitabilitat -vigente en el momento de construcción del inmueble- ,cuando en los apartados 2.2.12 y 2.7 del Annex 1 prevé lo siguiente: 'Les escales han de tenir un element protector o barana que no sigui escalable d'una alçada mínima de 0,95 m, i si la barana està composta per brèndoles, no pot haver-hi entre elles una separació major de 0.12 m...Els desnivells que puguin representar un perill per a les persones han d'estar protegits per elements protectors o baranes resistents als cops que no siguin escalables, d'una alçada de 0,95 m, i si està composta per brèndoles, no por haver-hi entre si una separació major de 0,12 m'.

Los Arquitectos Proyectistas sostienen en su escrito de oposición a la apelación que no existe incumplimiento normativo alguno en relación a estas partidas por cuanto así lo indicó en el acto del juicio la Arquitecta del Ayuntamiento de Pineda. Efectivamente, dicha testigo indicó tal extremo en el acto del juicio, pero ello no puede suponer en modo alguno la corrección de este elemento de obra por cuanto es evidente el riesgo para las personas que constituye la insuficiente protección diseñada; y así se ha puesto de manifiesto de forma unánime por los cinco peritos informantes en sus dictámenes.

En definitiva, procede extender a los Arquitectos Superiores Sr. Conrado y Cesar la responsabilidad por los dos defectos constructivos recogidos en los apartados 13 y 14.

IX.- Luz empotrada en la ducha del baño (defecto 17)

La resolución de instancia considera que la luz del baño ha sido colocada en un punto demasiado cercano a la ducha sin la debida protección, por lo que tal deficiencia debe corregirse.

Sostiene la recurrente que estamos ante un incumplimiento del reglamento de baja tensión (REBT) imputable tanto a la negligencia del lampista cuanto a la falta de control del Arquitecto Técnico.

Todos los peritos coinciden en el incumplimiento normativo del Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión (REBT), y así el perito del Arquitecto Técnico, Don. Leon , apunta en su dictamen lo siguiente: '...el primer requerimiento de disponer de un grado de protección adecuado, no parece que las luminarias instaladas cumplan este requisito, dado que no se observó la correspondiente envoltura que distingue los equipos así protegidos'; mientras que la perito judicial Sra. Encarnacion advertía en su dictamen de la gravedad de tal deficiencia por cuanto afecta a la seguridad de los usuarios de la vivienda.

No puede por tanto intentar exonerarse de responsabilidad el Arquitecto Técnico de la obra cuando estamos ante una colocación incorrecta de un elemento que afecta a la seguridad y habitabilidad a los efectos de los dispuesto en los arts.3.1.b.3 ) y c.4 ) y 17.1 LOE , lo que muestra con claridad la ausencia de supervisión en un elemento constructivo tan relevante; sin que el hecho de que tal elemento se instalara a petición de los compradores permita eximirle de su obligación de velar por la seguridad y habitabilidad de la vivienda.

En definitiva, procede extender al Arquitecto Técnico Sr. Carmelo la responsabilidad por el defecto constructivo recogido en el apartado 17: falta de protección en la luz de la ducha.

X.- Adaptación de las vallas exteriores de la finca (defectos 29 y 30)

La resolución de instancia toma en consideración tal deficiencia en atención a la constatación del incumplimiento de la normativa urbanística efectuado efectuada por la Aparejadora Municipal.

Sostiene la recurrente que debe imputarse dicha deficiencia a los Arquitectos Superiores, en sus atribuciones de proyectitas (el proyecto incumple con la normativa) y director de obra (no subsanaron el proyecto adecuadamente).

Pues bien, en fecha 21 de julio de 2009 el Ajuntament de Pineda de Mar denegó a los actores la Licencia de Primera Ocupación de la vivienda de autos, entre otras cosas, por la inadecuación de la altura de las vallas exteriores a la normativa urbanística (f.892), lo que en definitiva supone que estamos ante una deficiencia del proyecto que constituye un incumplimiento imputable a los Arquitectos proyectistas conforme a lo previsto en el art.10. 2 b) LOE ; y así lo entienden los peritos informantes.

En definitiva, procede extender a los Arquitectos Superiores Sr. Conrado y Cesar la responsabilidad por los dos defectos constructivos recogidos en los apartados 29 y 30.

XI.- Defectos de los apartados 11, 12, 18, 20, 21 y 22

La resolución de instancia considera que se trata de diferencia de calidades que se enmarcan dentro de los acuerdos entre promotora y compradores, y por tanto, no cabe condenar a la promotora a subsanar tales extremos.

Sostiene la recurrente que no existe prueba alguna que acredite el acuerdo de los compradores con las modificaciones de las calidades pactadas; sin embargo, es lo cierto que la obra se ejecutó bajo la supervisión de la empresa BCA INTERIORS contratada por los ahora demandantes para la decoración de interiores, que alteró algunos elementos interiores de la vivienda; luego difícilmente puede aceptarse que las modificaciones introducidas en la obra no contaran con la debida autorización de dicha empresa y, por tanto, de los compradores.

Obsérvese que estamos hablando de cuestiones tales como el revestimiento de las paredes de la cocina, zócalo de la escalera, ubicación de chimenea, sistema de calefacción o alarma, de modo que se trata de elementos que precisan del acuerdo de la empresa de interiorismo para su ejecución; llegando a reconocer la demandante Sra. Gregoria que la modificación del lugar donde tenía que instalarse la chimenea fue a su instancia (min.23:30 VÍDEO 1).

En este sentido resulta ilustrativo lo referido al respecto por el Arquitecto Don. Leon en su dictamen: 'La posición final de la chimenea a su paso por el dormitorio principal, resulta un elemento que se ha integrado con el mobiliario fijo de aquella estancia, tal como se puede observar en la FOTOGRAFÍA 13, pudiendo resultar de mayor o menor acierto estético, pero nunca pudiéndose calificar de patológico'.

En consecuencia, se ha de mantener el acertado criterio de la instancia en este extremo.

XII.- Entrega Libro del Edificio

Ninguna duda existe sobre la obligación de la promotora de entregar a los compradores el Libro del Edificio ( art.7 LOE ), máxime cuando dicha promotora se allanó en este punto al contestar a la demanda indicando que ponía 'a disposición de la parte actora el citado libro'.

XIII.- Conclusión

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora en el sentido de extender la condena solidaria a reparar (i) los defectos señalados como nº 1 y 2 al Arquitecto Superior Sr. Conrado y al Arquitecto Técnico Sr. Carmelo , (ii) los defectos señalados como 13, 14, 29 y 30 a los Arquitectos Superiores Sres. Conrado y Cesar , y (iii) el defecto señalado como nº17 al Arquitecto Técnico Sr. Carmelo ; y asimismo condenar a la promotora ENRIC CONESA PROMOTORS, SL a entregar a los actores el Libro del Edificio.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la instancia al haberse estimado parcialmente la demanda rectora de autos respecto a todos los demandados; dejando por tanto sin efecto la condena de los actores a abonar las costas de los demandados absueltos en la sentencia apelada.

CUARTO.- Recurso constructora JKV SERENA, SL

I.-Cuestiona la recurrente la condena de la constructora a reparar los siguientes defectos: 3, 4, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 19, 23, 24, 25, 27, 29 y 30; y asimismo interesa que en la solución al defecto 1 (aplacado fachada) se atienda a la propuesta de su perito, el Arquitecto Sr. Balbino .

II.- Defectos 10 y 15

Sostiene la constructora que la parte actora no interesó en el suplico de su escrito de demanda su condena a reparar tales defectos y, por tanto, la resolución de instancia incurre en incongruencia.

Asiste en este punto al razón a la recurrente por cuanto es claro que la parte actora no advirtió responsabilidad alguna en la constructora respecto a los defectos señalados como 10 y 25 (calidad carpintería interior y número de policía de la finca) y, por tanto, no pidió su condena; luego la resolución de instancia resulta incongruente ( art.218.1 LEC ): la propia actora asume tal circunstancia en su escrito de oposición a la apelación.

En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto la condena de la constructora reparar tales defectos.

III.- Defecto 1

Cuestiona la recurrente -y también lo hacen de forma subsidiaria los técnicos de la obra al oponerse al recurso formulado por la actora- la forma en que debe repararse la caída de las piezas de la fachada, apuntando que tal deficiencia puede solucionarse 'en la forma que establece en el informe pericial el perito Sr. Balbino , consistente en proceder al anclaje de las piezas mediante anclaje de taco de acero, tapando el orificio con el propio polvo de la piedra, siendo la misma económicamente más viable y consiguiéndose la total seguridad de la obra y una visualización estática impecable'.

Ciertamente dicho perito -al igual que los Arquitectos Don. Leon y Jaime - ofrecen una solución económica para solventar patología consistente en un 'tacholado' o 'abotonadura' -asi lo calificaron los otros peritos informantes en el acto del juicio- de modo que todas las piezas quedarían aseguradas mediante anclaje con tornillos de acero inoxidable que tendrían que ocultarse con el polvo de la piedra. El coste de tal propuesta oscila entre los 11.728,76 euros, más IVA, que propone el Arquitecto Sr. Balbino , y los 2.800 euros, más IVA, que propone el Arquitecto Sr. Jaime .

Frente a ello, tanto el perito de la actora como la perito judicial -Arquitecto Sr. Raúl y Arquitecta Sra. Encarnacion - consideran que la solución adecuada ha de ser volver a colocar el aplacado de la fachada en la forma recogida en el proyecto -ganchos interiores- evitando así el perjuicio estético derivado de la colocación de tornillos exteriores. El coste de esta reparación presupuestado por la perito judicial -al que se atiende en la instancia- asciende a la suma de 35.499,84, más IVA, honorarios técnicos y licencia municipal.

Estamos por tanto ante un problema meramente estético de la fachada por cuanto ninguna duda cabe que ambas soluciones ofrecerán correcta sujeción al aplacado; y siendo así, parece razonable la decisión adoptada en la instancia por cuanto se trata de una vivienda donde el componente de diseño adquiere especial relevancia y, por tanto, los propietarios tienen derecho a exigir que la estética de la fachada se corresponda al proyecto.

De admitir la solución ofrecida por el Arquitecto Sr. Balbino correríamos el riesgo de que la masilla colocada para ocultar los tornillos se acabe notando, y así lo advirtió con claridad la Arquitecto Sra. Encarnacion en el acto del juicio (min.01:14:30 VÍDEO 1), e incluso el propio Arquitecto Sr. Balbino reconoció que la solución con botones a corto plazo se notaría, bien que precisó que con el tiempo sería imperceptible (min.01:19:30 VÍDEO); y lo cierto es que los propietarios no tienen que sufrir esta incertidumbre cuando estamos ante un error de todos los agentes de la edificación al apartarse del proyecto inicial y colocar mal las piezas en cuestión.

En consecuencia, este motivo del recurso no puede prosperar.

IV.- Defectos 3, 9, 15, 19, 23 y 24

Considera la recurrente que no puede exigirse responsabilidad a JKV Serena SL por haberse probado que determinados vicios o defectos constructivos fueron causados por actos de otros industriales ajenos a dicha constructora, concretamente pintura y carpintería de madera.

Pues bien, el Legal Representante de la promotora reconoció en el acto del juicio que efectivamente la pintura y la carpintería de madera fueron contratadas a otros industriales directamente por dicha promotora sin intervención de la contratista (min.25:50 VÍDEO 1), confirmando así lo indicado en su escrito de contestación a la demanda donde señalaba que tales trabajos fueron ejecutados por ESPAIS COMUNS y MECANOFUSTA; y así expresamente lo afirmó en el acto del juicio el legal representante de la empresa Espais Comuns, SL.

Ciertamente JKV Serena, SL aparece como contratista principal de la obra en el Certificat de final d'obra i d'habitabilitataportado por la promotora demandada como documento nº6 junto a su escrito de contestación a la demanda, pero ello no supone que deba responder por los trabajos que hayan ejecutado industriales contratados directamente por la promotora en partidas tan concretas como pintura y carpintería interior.

Obsérvese que el art.11.1 LOE define al constructor como el agente que asume el compromiso de ejecutar las obras o parte de las mismascon sujeción al proyecto y al contrato; mientras que el art.17.6 LOE establece el ámbito de responsabilidad del constructor con relación a la actuación del jefe de obra -y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan- y de las empresas que hubiera subcontratado, lo que no acontece en el caso de autos respecto a dichos concretos trabajos de pintura y carpintería.

En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso y, por tanto, dejar sin efecto la condena de la constructora demandada de reparara los defectos señalados como 3, 23, 24 (pintura), 9, 15 y 19 (carpintería interior).

V.- Defectos 4, 5, 7, 13, 14, 27, 29 y 30

Cuestiona la recurrente su obligación de responder por deficiencias debidas a que la solución constructiva, ya sea prevista en el proyecto o por variación del mismo, no se adapta a la normativa vigente, siendo únicamente imputables al arquitecto autor del proyecto y director de la obra.

Asiste nuevamente la razón a la recurrente con relación a los defectos 13, 14, 29 y 30 por cuanto, como antes apuntábamos, se trata de errores de proyecto que no cabe imputar a la constructora sino a los Arquitectos Superiores.

Otra respuesta merecen los defectos 4, 5 y 7, también analizados en el recurso de la actora, donde concluíamos que se trataba de defectos de terminación o acabado y, por tanto, imputables al constructor ( art.17.1 LOE in fine).

Por lo que se refiere al defecto 27 (vado de vehículo) la resolución de instancia considera que se trata de un defecto advertido por el aparejador municipal por lo que procede la modificación del bordillo de acceso de vehículo a la acera.

Efectivamente el Ajuntament de Pineda de Mar constató tal anomalía: 'Davant de l'accés de vehicles s'haurà de col·locar la vorada prefabricada axanfranada del tipus T-3 ICS vehicles de 25x28x17 cm de ICA o similar'(f.897).

La exigencia municipal atiende a que se han empleado unas piezas que no coinciden con las características determinadas por la normativa municipal, pero de tal deficiencia no puede hacerse responsable a la constructora por cuanto se ha limitado a colocar de forma correcta las piezas que le han indicado bien la promotora bien la dirección facultativa de al obra.

VI.- Resumen

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la constructora y, por tanto, dejar sin efecto la condena de dicha demandada a reparar los defectos señalados como 3, 9, 10, 13, 14, 15, 19, 23, 24, 25, 27, 29 y 30.

QUINTO.- Conclusión

I.-En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente los recursos formulados por la parte actora y por la constructora, y en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el sentido de fijar la responsabilidad de cada uno de los agentes de la edificación en la forma antes indicada, así como de incluir la condena de la promotora a entregar a los compradores el Libro del Edificio; y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia al haberse estimado parcialmente la reclamación actora frente a todos los demandados ( art.394.2 LEC ).

II.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada la haberse estimado parcialmente ambos recursos ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda:

1º Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Balbino y Dª Gregoria contra la sentencia de 14 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona , y en consecuencia, modificamos la misma en el sentido de extender la condena solidaria a reparar (i) los defectos señalados como nº 1 y 2 al Arquitecto Superior Sr. Conrado y al Arquitecto Técnico Sr. Carmelo , (ii) los defectos señalados como 13, 14, 29 y 30 a los Arquitectos Superiores Sres. Conrado y Cesar , y (iii) el defecto señalado como nº17 al Arquitecto Técnico Sr. Conrado ; y asimismo condenar a la promotora ENRIC CONESA PROMOTORS, SL a entregar a los actores el Libro del Edificio.

2º Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil JKV SERENA, SL contra la referida sentencia, y en consecuencia, modificamos la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena de dicha constructora a reparar los defectos señalados como 3, 9, 10, 13, 14, 15, 19, 23, 24, 25, 27, 29 y 30

3º Dejamos sin efecto el pronunciamiento en materia de costas recogido en la sentencia apelada, y declaramos que no ha lugar a hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia.

4º Mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no alterados por las anteriores declaraciones.

5º No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.