Sentencia Civil Nº 124/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1232/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 124/2014

Barcelona, 19 de febrero de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Mª José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n.1232/2012

Modificación de Medidas n. 288/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 4 Rubí

Apelante: Artemio

Abogada: Cristina Martínez Vicente

Procuradora: Luisa Infante López

Apelada: Inocencia

Abogado: Juan Bernalte Benazet

Procuradora: Mercedes Paris Noguera

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15-5-201B es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interesada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Paris Domenech, actuando en nombre y representación de Dña. Inocencia , contra D. Artemio , y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo y prorrogo el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de Sant Cugat del Vallés a Dña. Inocencia y a los hijos menores ( Natividad , Eduardo y Estanislao ) hasta la mayoría de edad de los mismos, esto es, hasta la finalización de la guarda y custodia. No ha lugar a expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; que presentaron escrito de oposición elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18-2-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Se pretende en este procedimiento resolver sobre la procedencia de prorrogar el uso del domicilio familiar atribuido a la madre por un plazo de tres años. La sentencia de divorcio de 29-4-2008 aprobó el acuerdo alcanzado por ambos cónyuges y atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre e hijos por un plazo de tres años. Asimismo se acordó que se procedería a la venta de la vivienda en un plazo máximo de tres años.

La sentencia que ahora se apela ha prorrogado el uso de la vivienda a favor de la madre hasta la mayoría de edad de los hijos menores por entender que ha quedado acreditada la modificación sustancial de circunstancias que concreta en la crisis inmobiliaria que impide una venta provechosa de la vivienda.

En el recurso de apelación se alega que no existe prueba de que la voluntad de las partes al suscribir el acuerdo de extinción del patrimonio común y de temporalizar el derecho de uso sea la de obtener una rentabilidad económica como consecuencia de la venta; que la finalidad de ambas partes al temporalizar el uso fue la de deshacerse de los importantes gastos derivados de la vivienda; que el pacto alcanzado en el proceso de divorcio es un pacto global y que se acordó asimismo el pago por el ahora apelante del préstamo hipotecario y del IBI; se alega que el pacto liquidatorio -venta de la vivienda en un plazo máximo de tres años- adquiere la condición de cosa juzgada, de lo que deriva que el acuerdo de las partes en relación a la extinción del uso del domicilio familiar no es susceptible de ser modificado; se afirma asimismo que la crisis inmobiliaria no es un hecho nuevo; que el interés de los menores ya fue valorado en el procedimiento de divorcio y que si se procediera a la venta de la vivienda familiar por el precio en que ha sido valorada la vivienda en el informe aportado por la actora de 800.000 euros, una vez deducida la carga hipotecaria pendiente quedarían un remanente superior a los 500.000 euros para ambos condueños.

SEGUNDO.-Coincide la Sala con el argumento de la sentencia cuando afirma que no nos encontramos en un supuesto legal de prórroga cuando el uso se ha atribuido por razones de necesidad regulado en el CF en el artículo 83 2 b) y en el CCCat en el artículo 233-20 , 5, sino ante un supuesto en el que se ha acordado la atribución en virtud de pacto , artículo 83, 1 CF y actual 233- 20,1. No comparte la Sala la argumentación de la sentencia en relación al carácter no dispositivo de la medida que se discute - en este sentido art. 233-4,2 CCat- y la referencia que se hace al interés de los menores, así como a la condición de la eficacia del pacto en relación al orden público y ello porque nos encontramos ante un procedimiento de modificación de las medidas que fueron acordadas en una sentencia en la que el pacto alcanzado por ambas partes fue aprobado por la autoridad judicial tal como preveía la legislación entonces vigente - art. 78 CF , ahora art. 233-2,1 CCCat - en cuya aprobación ya se valoró el interés de los menores, de tal manera que dicho interés no puede ser objeto de nueva revisión en este procedimiento.

Consta como se ha señalado que el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre por un plazo de tres años que era el plazo que se pactó para la venta de la vivienda. No se ha practicado prueba alguna tendente a determinar cual era la voluntad de las partes al alcanzar el acuerdo global que se aprobó en la sentencia de divorcio, ni si las partes partieron para su firma de un importe mínimo de venta para limitar el uso y no se ha probado tampoco que la tendencia a la baja en el precio de la vivienda en los últimos años impida a las partes la obtención de un precio suficiente que permita cubrir la necesidad de la vivienda de madre e hijos, pues el precio de venta probable que se desprende del informe aportado por la actora es todavía sustancialmente superior al de la carga hipotecaria por lo que permite un remanente que puede destinarse a cubrir la necesidad de vivienda. Hemos de tener presente que si bien la crisis económica ha sido calificada como hecho notorio por el TS en sentencia de 26-4- 2013 (ROJ: STS 2247/2013), aunque la concreta en el tiempo entre 2007 y 2008, ha de ser valorado con extrema cautela cuando se alega para aplicar la clausula rebus sic estantibus- la acción de modificación de medidas no es otra cosa que plasmación del principio 'rebus sic stantibus'- y ha de ir acompañada de otros medios de prueba ( STS, Civil sección 1 del 17 de enero de 2013; ROJ: STS 1013/2013 ) lo que no es el caso. Es por ello que la Sala considera que la crisis económica por si sola considerada, teniendo en cuenta además que el acuerdo o pacto es de 2008, no puede dar lugar a la modificación de un pacto en el que se ha fijado un límite temporal al derecho de uso sobre una vivienda. Por otra parte, dicho pacto forma parte de un acuerdo global en el que también se ha pactado la liquidación o venta del bien común, pacto que es de derecho dispositivo y que no puede ser objeto de modificación ulterior, pues constituye cosa juzgada.

Todo ello nos conduce a estimar el recurso de apelación y a revocar la sentencia apelada que modifica la medida relativa al uso.

TERCERO.-La revocación de la sentencia que estimaba la acción principal nos obliga a valorar la procedencia de las petición formulada en la demanda con carácter subsidiario. Se solicita que se prorrogue el derecho de uso hasta la venta y que se incremente la pensión de alimentos de los hijos 1.000 euros al mes una vez producida esta. No procede tampoco atender dichas peticiones. La primera por las razones aducidas en el fundamento jurídico anterior, no se ha acreditado una alteración de circunstancias y la pensión de alimentos de los hijos se fijó en previsión de que el derecho de uso cesara en el plazo prescrito sin que las partes previeran en ese momento un incremento de la pensión. Las circunstancias económicas del demandado no consta hayan variado, trabaja en la misma mercantil, ostenta el mismo cargo y no consta un incremento de ingresos por lo que no hay motivos para variar el acuerdo alcanzado y aprobado en la sentencia de divorcio.

CUARTO.-La estimación del recurso implica la desestimación íntegra de la demanda. No obstante ello y por considerar que concurren dudas de hecho no procede la imposición de las costas de la demanda a la parte actora ( art. 394 LEC ). En cuanto a las costas del recurso tampoco procede su imposición a ninguna de las partes al haber sido estimado.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Artemio , contra la sentencia de 15-5-2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Rubí en autos de Modificación de Medidas n. 288/2011, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCAíntegramente la expresada resolución, acordando la DESESTIMACIÓN de la demanda de modificación formulada por Inocencia respecto de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 29-4-2008 , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.