Sentencia Civil Nº 124/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1240/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011644

Recurso de Apelación 1240/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 560/2012

APELANTE: D. Hermenegildo

PROCURADORA: Dña. Mª PILAR ARNAIZ GRANDA

APELADA: Dña. Guillerma

PROCURADORA: Dña. CRISTINA HERGUEDAS PASTOR

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 2 4 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno-filiales seguidos, bajo el nº 560/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante Don Hermenegildo , representado por la Procuradora Doña Mª Pilar Arnaiz Granda.

De la otra, como apelada Doña Guillerma , representada por la Procuradora Doña Cristina Herguedas Pastor.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Lina María Esteban Sánchez, en nombre y representación de Dº Guillerma , contra Dº Hermenegildo , y en consecuencia deber ser adoptadas las siguientes medidas definitivas con respecto al hijo menor de edad:

1ª. Que se atribuya la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2ª. Se establece a favor del padre, el régimen de vistas previsto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

3ª El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, la cantidad de 270 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la parte actora. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC. Cada parte deberá abonar por mitad los gastos extraordinarios que surjan con respecto a los menores, siempre que se encuentren debidamente justificados y comunicados al otro progenitor.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Hermenegildo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Guillerma y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de D. Hermenegildo , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 1 de abril de 2013 , acordando las medidas en relación con el hijo menor Pedro Francisco , la custodia se le atribuye a la madre, la patria potestad es compartida, se fija un régimen de visitas con el padre, y una pensión alimenticia de 270 € mensuales.

Se alega, como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción en el art. 92.8 del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia apelada, dictándose otra que atribuya la guarda y custodia compartida, con todo lo demás que sean procedente en Derecho.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por ser correcta y conforme a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa su desestimación.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Previamente a entrar en los motivos del recuso, es necesario poner de manifiesto, que el principio general que rige en esta materia, como en todas las materias que afectan a un menor, es el interés del menor, y en este supuesto concreto que nos ocupa, del hijo menor de edad Pedro Francisco , nacido el NUM000 -2009, con interés preferente al de sus padres, aunque éstos sean legítimos y objeto del máximo respeto y comprensión, sin que en la aplicación de la modalidad de custodia se pueda hablar nunca ni de vencedores ni vencidos, sino de dos progenitores cumpliendo sus responsabilidades de corresponsabilidad parental, y ejerciendo la guarda del menor siempre que está con cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, y el Convenio de La Haya de 1996, se ha de valorar y respetar como principal principio el interés del menor, cualquiera que sea la modalidad de custodia que se adopte, y la misma filosofía se encuentra en el art. 92 del Código Civil y en las normas autonómicas sobre la custodia compartida, de Cataluña, Aragón, Valencia y Navarra, y en el mismo Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio, del Ministerio de Justicia, de 2013.

En relación con la guarda y custodia compartida, la STS nº 8030/2012, de 10 de diciembre 2012, la Sala Primera del Tribunal Supremo, recoge:"'se concibe, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda'""'( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero ; y 94/2010, de 11 marzo ) lo que importa es garantizar o proteger con este procedimiento el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior '". La sentencia de 12 de diciembre de 2013 , reitera la idea del interés del menor como prevalente para los decisiones de custodia compartida.

TERCERO.- Primer motivo alegado: error en la valoración de la prueba.

En relación con la custodia compartida, aunque existe una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos destacar, la STS nº 257/2013, de 29 de abril , que sienta como doctrina jurisprudencial"'que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'".

La Juzgadora en la sentencia de instancia ha tenido en cuenta los hechos más relevantes que coinciden en la familia, así la edad de Pedro Francisco , nacido el NUM000 -2009, de 4 años; que los padres previamente a separarse acordaron en un Convenio privado las medidas en relación con su hijo, en las que se atribuía la custodia a la madre, y se fijaba un régimen de visitas con el padre; que este Convenio no fue presentado ni ratificado en el Juzgado, sin embargo el menor ha estado siempre con la madre desde la ruptura; las relaciones entre los progenitores han sido conflictivas en los primeros meses de ruptura; a estos hechos hay que añadir, que ha sido al contestar a la demanda la primera vez que el padre ha solicitado la custodia compartida, cuando las estancias y visitas del padre con el menor no se han cumplido con regularidad, como ellos mismos reconocen en los interrogatorios, culpándose los padre mutuamente de ello, sin que se haya podido acreditar lo ocurrido; además de estos hechos consta que el padre no ha abonado la cuantía de alimentos a la que se comprometió en el acuerdo entre las partes, sin acreditar motivo ninguno para ello, ninguno de los progenitores solicitó la práctica de prueba pericial.

Del conjunto de todas las circunstancias concurrentes, no parece que la modalidad de una custodia compartida, en este supuesto concreto, sea la más beneficiosa para el menor, por no darse las condiciones adecuadas para ello; de hecho lleva conviviendo con su madre desde la ruptura de la convivencia, en el mes de enero de 2012, las comunicaciones y estancias con su padre han sido escasas, sin que conste acreditado que la madre las haya evitado; no se acredita que no esté adaptado a la nueva situación familiar de ruptura de sus padres, el único motivo alegado por el padre es querer verle más, sin que se acrediten los motivos por los que no se han realizado antes estos encuentros, ni sus propuesta de una parentalidad compartida, ni que esta opción sea más beneficioso para su hijo; además de todo ello, el padre no ha cumplido con regularidad sus obligaciones de la patria potestad, así no ha abonado mensualmente una pensión alimenticia para su hjo, ni presentó demanda en el Juzgado solicitando que se acordaran las medidas en relación con el menor, ni su custodia, ni un amplio régimen de estancias, limitándose en el presente procedimiento, después de que la madre presentará la demanda, acuciada por el tema económico al no cumplir el padre lo acordado entre las partes, a solicitar la custodia compartida, al contestar a la demanda entendiendo que es un derecho del hijo mantener un contacto intenso con el padre, sin hacer ninguna otra concreción que permita a esta Sala valorar que es lo más beneficioso para Alejandro.

La madre del menor reconoce en su interrogatorio que puede prosperar esta opción más adelante, para ello será necesario que los dos progenitores cumplan correcta y adecuadamente con sus obligaciones de la patria potestad y el cuidado del menor, en los periodos que permanecen con cada uno de ellos. Es significativo que ninguna de las partes solicitó la práctica de la prueba pericial psicosocial, incluso ni el Ministerio Fiscal, presente en el acto de la vista, celebrada el 27 de marzo de 2013, después del interrogatorio de las partes; tampoco la Juzgadora de instancia estimó necesaria la práctica de la prueba.

Partiendo de las anteriores condiciones la valoración conjunta de la prueba practicada en primera instancia es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental e interrogatorio de las partes, ya que ninguna de las partes solicitó prueba pericial.

Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del hijo menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras). Sin que pueda compartirse la manifestación del recurrente de que no conceder la custodia compartida sitúa claramente al padre en la posición del vencido, porque ambos padres tienen los derechos y deberes de la patria potestad, y ejercen la guarda del menor cada vez que el menor esta con cada uno de ellos, en las estancias y periodos vacacionales, y que podrá modificarse siempre que sea en beneficio del menor. En el presente grupo familiar en las actuales circunstancias no parece lo más beneficioso para el menor Pedro Francisco una custodia compartida, en la actualidad.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO. Infracción del apartado 8 del artículo 92 del Código Civil , tras la reforma de la Ley 15/2005, y de su jurisprudencia concordante.

El artículo 92 del Código Civil dispone:

'1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores'.

Hay que recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , declaró inconstitucional y nulo el inciso del apartado 8º que requería para la concesión de la custodia compartida el informe favorable del Ministerio Fiscal, constando igualmente así en la STS de 17 de diciembre de 2013

No se aprecia ninguna infracción del artículo 92 del CC , la Juzgadora ha analizado todas las circunstancias concurrentes, no estimando que sea lo más beneficioso para el menor, por lo que el motivo debe desestimarse.

QUINTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar al recurrente en las costas que se puedan generar en esta alzada, por la especial naturaleza de este `procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Hermenegildo , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 560/12 entre dicho litigante contra Doña Guillerma , que debemos confirmar y confirmamos, sin perjuicio de poner de manifiesto que no es necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal para la concesión de la custodia compartida.

Se mantienen las medidas acordadas en sentencia de instancia íntegramente, sin hacer condena por las costas causadas en esta alzada .

Una vez firme esta resolución, devuélvase al Sr. Hermenegildo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1240 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe