Sentencia Civil Nº 124/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 160/2012 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 124
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION Nº 160/12
JUICIO Nº 1311/09
En la ciudad de Málaga, a veinte de marzo de dos mil catorce.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1311/09 seguido en el
Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Vicente Torres García de Quesada, en nombre
y representación de DON Luis Andrés .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de enero de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Luis Andrés frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en Calahonda, Mijas-Costa, debo declarar y declaro no haber lugar a declarar las nulidades interesadas, con expresa condena a dicho demandante en las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de marzo de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Fuengirola, se alza el apelante DON Luis Andrés alegando los siguientes motivos de impugnación, unos referida a cuestiones de derecho, y las segundas a cuestiones de hecho. Y así en relación a las primeras denuncia las siguientes: 1º.- Errónea interpretación y apreciación del derecho aplicable y la doctrina del Tribunal Supremo con relación a la consideración de ausente de un comunero que abandona una reunión de comunidad antes de su finalización, pendiente de adopción de acuerdos en la misma; y al efecto denuncia que la sentencia incurre en error al considerarle no como ausente sino como abstenido, para restarle legitimidad para impugnar la Junta de 30 de mayo de 2008 , y el acta de la misma 2º.- Errónea interpretación y apreciación del derecho aplicable y de la doctrina relativa a la indefensión; y ello porque resulta incuestionable y un claro perjuicio el que se viera privado del cargo de Presidente de la Comunidad, sin respetarse los requisitos legalmente establecidos, con el riesgo cierto de que ello desemboque en la demolición de la obra que ha realizado, cuando lo procedente hubiera sido convocar nueva junta para adoptar la decisión sobre el nombramiento de nuevos cargos, a fin de ejecutar la decisión comunitaria, ya no viciada, de demandar contra él. En definitiva, que el perjuicio reside en que se le ha demandado en otro procedimiento con base y causa en la Junta de 30 de mayo de 2008, y conforme a su punto 4º del orden del día, el nuevo presidente elegido, otorgó poderes para presentar la demanda, que habría de ser rechazada porque el nombramiento de nuevo presidente vulneró la LPH, es nulo de pleno derecho, y a mayor abundamiento, se le ha perjudicado cuando se ha usado, igualmente, como apoyo para demandarlo el acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día, pese a los vicios de la convocatoria y de la junta celebrada, y cuando el punto iba dirigido a discutir las modificaciones realizadas en la Comunidad, siendo al demandada la que convalidó las alteraciones previas con el acuerdo adoptado, de modo que su decisión resulta arbitraria y contraria a la buena fe, y va contra sus propios actos previos de inacción y/o aceptación expresa.

3º.- Errónea interpretación de las normas atinentes al contenido de los artículos 16 y 18 de la LPH ; y ello porque no se ha acreditado por la Comunidad la razón o justificación para que se hiciera la convocatoria por los comuneros, en defecto del presidente, y por tanto, se ha de considerar que tal convocatoria es nula de pleno derecho. Además el artículo 18.2 de la citada Ley afirma que están legitimados para la impugnación de los acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en Junta, y los ausentes por cualquier causa, encontrándose el apelante en este supuesto.

4º.- Errónea interpretación del artículo 217 de la LEC ; 5º.- Errónea interpretación de la teoría de los actos propios Y por lo que se refiere a las cuestiones de hecho enumera los siguientes motivos de impugnación: a) errónea apreciación y valoración de la prueba practicada respecto a la convocatoria a Junta de Propietarios realizada por un grupo de comuneros, cuando no se ha acreditado que convocaran ante la negativa p pasividad del Presidente, es decir, falta de legitimidad para convocar en defecto del Presidente; b) errónea apreciación y valoración de la prueba practicada con respecto a la inexactitud del contenido del fax que dice enviado el administrador de la Comunidad, con el que realmente fue remitido y por él recepcionado; y c) errónea apreciación y valoración de la prueba practicada con respecto a la inexactitud del contenido del acta de la Junta impugnada

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Así, y en relación a la errónea interpretación y apreciación del derecho aplicable y la doctrina del Tribunal Supremo con relación a la consideración de ausente de un comunero que abandona una reunión de comunidad antes de su finalización, pendiente de adopción de acuerdos en la misma, hay que recordar que el ahora recurrente, hasta ese momento, ostentaba la condición de Presidente de la Comunidad, y debidamente citado a la Junta, acude a la misma acompañado además de un letrado, interviniendo activamente en la reunión, hasta que, cuando llega el análisis del punto 4º del orden del día (' Voto de censura al Presidente y cese del cargo si procede. Elección de nuevos cargos si procede y otorgamiento de poderes'), el Sr. Luis Andrés y su acompañante deciden abandonar la reunión, constando literalmente en el acta de la Junta (folio 16 vuelto), que ' los propietarios le piden que se quede a discutir las cosas que hay pendientes, pero el Sr. Luis Andrés insiste que para él la reunión ha terminado y se van de la reunión'.

En cuanto a la legitimación para la impugnación de los acuerdos, el artículo 18.2 LPH dispone que lo están los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. El artículo 18.3 LPH establece que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

Aquí situado y en lo que se refiere a que el recurrente debió ser considerado ausente a efectos de la impugnación del acuerdo comunitario, la Sala comparte plenamente la tesis sustentada en la resolución recurrida, en orden a que la ausencia que legitima para la impugnación es la que viene dada por la falta de participación en la junta, no pudiendo por lo tanto estar legitimado el actor para la impugnación cuando, tras haber acudido a la Junta, se fue de la misma, según él, antes de deliberar sobre el tema, no pudiendo equipararse la actitud observada por el demandante con la situación del comunero que no estuvo presente en la Junta, debiendo recordarse a estos efectos que el artículo 18.2 LPH legitima para la impugnación de los acuerdos comunitarios únicamente a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

Pues bien, en nuestro caso, el Sr. Luis Andrés carece de legitimación para impugnar dado que no tiene la condición de ausente, pues acudió a la Junta y cuando vio que iba a tratarse el tema del 'voto de censura y cese del caro si procede; elección de nuevos caros si procede y otorgamiento de poderes', abandonó la Junta, abandono que había anunciado el letrado que el acompañó a la misma, (' el representante del Sr. Luis Andrés manifiesta que no se sienten vinculados y que si se discute el punto del voto de censura, abandonarán la reunión'), y tampoco salvó su voto, y esta falta de legitimación es suficiente para la desestimación de este motivo de impugnación; es decir, bajo ningún concepto puede considerarse ausente al propietario que comparece a la Junta y luego decide ausentarse; es decir, lo que no se estima procedente es que la mención que el precitado artículo hace a 'cualquier causa' para la ausencia, pueda ampararse el abandono voluntario de la Junta, a fin de alegar posteriormente desconocimiento de su contenido. Pero es más, si aún a meros efectos dialécticos pudiera admitirse que la situación jurídica del actor que se ausentó de la Junta fuera análoga a la de aquél comunero que por cualquier razón decidiera no asistir a la misma, ninguna consecuencia se extraería de ello, puesto que los acuerdos se adoptaron según ley, y tal impugnación vendría abocada al fracaso.

Por otro lado, ninguna errónea interpretación del derecho aplicable y de la doctrina de la indefensión se ha producido, puesto que el ahora apelante concurrió a la Junta de Propietarios celebrada el día 30 de mayo de 2008, incluso asistido de Letrado, siendo pleno conocedor de la convocatoria de dicha Junta, y por consiguiente del orden del día a debatir, como lo demuestra que intervino activamente en la misma, habiendo reconocido ser el titular del fax NUM000 , precisamente al que se le remitió la citación a la Junta de propietarios (documento nº 14 de la contestación a la demanda).



TERCERO.- Además denuncia que se ha producido una vulneración de lo establecido en los artículos 16 y 18 de la LPH ; y ello porque el apartado 1 del artículo 16 contempla la celebración de la Junta de propietarios cuando así lo decida el Presidente, o cuando lo pidan la cuarta parte de los propietarios o un número de éstos que representen el 25% de las cuotas de participación.

No puede obviarse que existe contradicción entre algunas Audiencias Provinciales sobre la necesidad o no de requerimiento previo al que ostente la condición de Presidente de la Comunidad para que en su caso, pueda la cuarta parte de los propietarios convocar la Junta. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 4 de noviembre de 2010 establece al efecto que '..... Comparte el Tribunal el parecer de la juzgadora 'a quo' relativo a que la norma trascrita condiciona la capacidad de los comuneros de convocar Juntas de Propietarios a la existencia de una previa solicitud al Presidente para que proceda a dicha convocatoria, de manera que, solicitada y no atendida tal petición, queda expedita la posibilidad de convocar la Junta por parte de los propietarios que representen al menos un 25% de las cuotas de participación. El requisito de subsidiariedad de la convocatoria efectuada por los propietarios ha venido siendo reiteradamente remarcado por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 10 de diciembre de 1990 , 5 de febrero de 1992 y 13 de diciembre de 1993 ) que recuerda que sólo pueden convocar la Junta los propietarios ante la pasividad del presidente, una vez requerido éste para que procediese el mismo a efectuar la convocatoria. Así se entiende también por la jurisprudencia menor, entre otras, las sentencias de 17 de septiembre de 2008, de la Audiencia Provincial de Madrid , y 9 de enero de 2002 de la Audiencia Provincial de Asturias , en la que se dice, 'En efecto, la convocatoria de Junta Extraordinaria por quien no sea Presidente de la Comunidad ( art. 16.2 L.P.H . tras la redacción dada a la Ley por la de 6 Abr. 1999), es para el caso de que no lo haga aquel («en su defecto», dice la Ley) en alguno de los supuestos en que, por Ley, venga obligado a su convocatoria ( art. 16.1 L.P.H .). Es el principio de subsidiariedad ( STS 13 Dic. 1993 ) '; mientras que por el contrario la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de julio de 2009 dispone que: 'La Ley de Propiedad Horizontal no subordina ni condiciona la convocatoria de la Junta por los propietarios -promotores a la previa negativa del Presidente o a la imposibilidad de realizar él la convocatoria. Es un derecho que la Ley les concede con carácter autónomo y directo, por lo que los promotores no tenían la obligación (la deferencia o consideración al cargo no la impone la ley) de instar a través de la Presidenta la convocatoria ni, por tanto, el deber de acreditar la negativa de ésta a hacerlo, y así se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993 , 12 de junio de 1994 y 23 de febrero de 1996 , entre otras.....' 2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.' Y si bien es cierto que esta misma Sala en su sentencia de fecha 17 de abril de 2012 entendió que la norma trascrita condiciona la capacidad de los comuneros de convocar Juntas de Propietarios a la existencia de una previa solicitud al Presidente para que proceda a dicha convocatoria, de manera que, solicitada y no atendida tal petición, queda expedita la posibilidad de convocar la Junta por parte de los propietarios que representen al menos un 25% de las cuotas de participación, ha variado su criterio, en el sentido que se expone a continuación, esto es, que el artículo 16 establece un derecho originario incondicional e igualitario del presidente y de los propietarios, en el número o con las cuotas de participación exigidos por la Ley, sin régimen alguno de subsidiariedad entre los legitimados para ejercerlo ni sujeción en el segundo caso a la conformidad del presidente, al que la Ley no le confiere el derecho de veto.

El número segundo del precitado artículo sólo regula la forma en que ha de efectuarse la convocatoria, sin limitar el derecho ya reconocido en el apartado primero, al señalar que la convocatoria de las Juntas la hará el Presidente y, en su defecto (o sea cuando fueren los propietarios quienes la pidan), los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la Comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos.

Y en este caso todos los requisitos que acabamos de relacionar se cumplían en la convocatoria efectuada el día 30 de mayo de 2008.

En definitiva, el artículo 16 no limita de modo expreso el derecho consustancial al régimen de la propiedad horizontal de los propietarios para convocar al órgano rector, integrado por ellos, a fin de tomar las decisiones que procedan sobre los asuntos de interés general, aparte de reunir los convocantes el número mínimo o las cuotas de participación requeridos, muestra de ello es que no se regula la forma de cursar la petición, plazo en que ha de pronunciarse el Presidente de ser preceptiva e ineludible la convocatoria por su intermediación, efectos del silencio, etc. No se desconoce la existencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1993 , más el supuesto que motivó su emisión es totalmente distinto al que da origen a este litigio, pues en aquél de las 29 firmas existentes sólo 17 eran susceptibles de ser identificadas y atribuidas a propietarios de la Comunidad, estando además suscritas y firmadas con anterioridad de un año a la convocatoria, por lo que no puede aplicarse su doctrina al presente caso, sobre todo cuando existen otras resoluciones discrepantes.

Y ello porque como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, la concurrencia de una colectividad de personas en la titularidad de derechos que, sin perjuicio de su sustancial individualización, recaen sobre fracciones de un mismo edificio y dan lugar a relaciones de interdependencia que afectan a los respectivos titulares, ha hecho indispensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración, confiando el adecuado funcionamiento del régimen de propiedad horizontal a tres órganos: la Junta, el Presidente de la misma y el Administrador. La Junta compuesta de todos los titulares, tiene los cometidos propios de un órgano rector colectivo, al que quedan subordinados los demás órganos, muestra de ello es que mientras al presidente le corresponden funciones de representación de la comunidad y de convocatoria de la Junta, a ésta le están conferidas, entre otras funciones superiores de dirección y gestión, que se relacionan en el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , la de nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos o locales formulen contra la actuación de aquellos -apartado a)-, y conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común - apartado c)-.

Precisamente por la prevalencia e importancia que tienen las decisiones de la Junta para los intereses comunes, adquiere singular relevancia el derecho de los propietarios para convocar su reunión, sobre todo cuando existe conflicto de intereses con el presidente, como órgano que también ostenta la facultad de convocar la Junta, o cuando uno de los puntos a debatir en ésta es su remoción o cese. Resultaría un contrasentido que siendo la Junta el órgano rector superior deviniera imposible o se viera dificultado el ejercicio de sus funciones por falta de convocatoria cuando ésta es solicitada por los propietarios y se cumplen los requisitos de número y cuotas establecidos en la Ley.

No obstante y aún de reputar aplicable el principio de subsidiariedad, tal y como ha quedado expuesto, el Presidente tuvo conocimiento de la convocatoria de la Junta, a la que asistió acompañado de un letrado, y como se ha dicho, intervino activamente en la misma, abandonando la Junta en el momento en que se iba a tratar el tema del voto de censura al Presidente, cargo que precisamente él ostentaba, y el cese en el cargo si procedía.

Y en cuanto a la vulneración de lo establecido en el artículo 18.2 del mismo texto legal, damos por reproducidos los argumentos y razonamientos esgrimidos en los fundamentos jurídicos anteriores.



CUARTO.- Por lo demás, denuncia igualmente que se ha producido una errónea interpretación del artículo 217 de la LEC y de la teoría de loa actos propios; desarrollando su impugnación alegando que en el presente supuesto ha quedado acreditado que en su calidad de Presidente de la Comunidad envió al administrador la convocatoria firmada de una junta con un orden del día, correspondiendo a la demandada acreditar que le informó, en su cualidad de la modificación posterior. Y que igualmente yerra la sentencia al considerar que va contra sus propios actos, pues muy al contrario, realizó un ejercicio de sus derechos ajustado, al comparecer, pese a no haber sido advertido de los cambios, en lugar de no hacerlo, supuesto en que podía haber impugnado la convocatoria con más éxito.

Como se ha venido insistiendo a lo largo de la resolución del presente recurso de apelación, se ha acreditado sobradamente la convocatoria a la Junta de propietario, convocatoria que queda ratificada con su asistencia a la misma , sin que en modo alguno pueda considerarse abusivo que la reunión se celebre y tenga lugar en las propias instalaciones de la Comunidad; y sin que tampoco se aprecie el denunciado error por parte de la Juzgadora a quo en lo referido a la interpretación de la teoría de los actos propios.

Por último, y en lo que el apelante denomina alegaciones ' referidas acuestiones de derecho ', vuelve a insistir en que se ha producido una errónea apreciación y valoración de la prueba practicada respecto a la convocatoria a Junta de Propietarios realizada por un grupo de comuneros, cuando no se ha acreditado que convocara ante la negativa o pasividad del Presidente, esto es, falta de legitimidad para convocar; con relación a la inexactitud del contenido del fax que dice enviado el Administrador de la Comunidad; y con respecto a la inexactitud del contenido del acta de la Junta impugnada, pretensiones revocatorias que debe ser totalmente rechazadas. Y ello porque la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997 , 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998 ).

Y en el supuesto sometido a revisión de este Tribunal de apelación, se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos al respecto sobre la convocatoria de la Junta de propietarios en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, e igualmente procede la motivación por remisión de los razonamientos de la Juzgadora de instancia en los relativo a la a la inexactitud del nº de fax y del contenido del acta de la Junta cuya impugnación se pretende, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (Sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Vicente Torres de Quesada, en nombre y representación de DON Luis Andrés , contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1311/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.