Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 133/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00124/2015
RECURSO DE APELACION (LECN) 133/15
En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº124/15
En el Rollo de apelación núm.133/15 , dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas
supuesto contencioso, que con el número 560/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de
Aviles, siendo apelante DON Horacio , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/
a Sr./a Casielles Pérez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arevalo Piriz; y como partes apeladas DOÑA Maribel
, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Lana Álvarez y asistido/a por
el/la Letrado Sr./a Botas González y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido
Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, dictó sentencia en fecha 9-09-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía desestimar y desestimaba la demanda de modificación de medidas, promovida por el procurador Sr. D. Pedro Miguel García Angulo en nombre y representación de Dª. Maribel , si bien se modifican las medidas fijadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 387/2012 del Juzgado de 1º Instancia e Instrucc. Nº2 de Aviles, conforme lo interesado en el escrito de contestación formulado por el procurador Sr.

Casielles Pérez en nombre y representación de D. Horacio ; en el sentido siguiente: 1.- Se atribuye al progenitor D. Horacio , la custodia del hijo menor del matrimonio, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, no autorizándose el cambio de residencia, ni de centro escolar del menor, que permanecerá en Avilés en compañía de su padre.

2.- Sin perjuicio de lo establecido en el fundamentos de derecho segundo de este resolución en cuanto a lo acuerdos puntuales de los progenitores se establece a favor de la madre (progenitora no custodia) el siguiente régimen de visitas y estancias con el menor: Fines de semana alternos, de viernes a las 17 horas a domingo a las 20:30 horas, recogiendo la madre al menor en Aviles a la salida del colegio y con entrega en el domicilio paterno; una visita intersemanal - los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, recogiéndolo y entregándolo la madre en avilés; uniéndose los puentes al fin de semana cuando corresponda; y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y verano de la misma manera que las vienen disfrutando en la actualidad.

3.- En concepto de pensión alimenticia del menor, la madre contribuirá mensualmente con una cantidad equivalente al 15% de los ingresos que por todos los conceptos pueda percibir en el futuro.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 20-04-15, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LEC regulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermenéutico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.



TERCERO.- Desde esas premisas puede entenderse que las novedades en la situación laboral del apelante podrían ser relevantes en una teórica e hipotética redistribución de la carga alimenticia entre ambos progenitores; sucede que el retraso en el pago de las nóminas es hecho novedoso, pero transitorio, de modo que no podría justificar una segunda evaluación sobre lo que, por el momento, es una simple suposición o conjetura; en cambio todo lo relativo a la atención postsentencia de los préstamos que en su día concertaron los litigantes, impago de la cuota del colegio, o el cobro íntegro de la pensión alimenticia en el mes en que se produjo el cambio de guarda y custodia son absolutamente irrelevantes para la decisión de la controversia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el apelante para el reembolso de las cantidades anticipadas por cuenta de la apelada.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA 1.- Se rechazan los documentos aportados por la representación procesal de D. Horacio en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5-5-15.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas interpuesta al amparo del artículo 91 y 92 del Cc . atribuyendo la guarda y custodia del menor al demandado y cifrando la contribución materna a los alimentos del hijo común en un quince por ciento de los ingresos que por todos los conceptos pudiera recibir en el futuro; interpone recurso el demandado invocando que la madre había declinado cualquier intento de obtener un empleo que había perdido hacía aproximadamente dos años, delegando deliberadamente en el compareciente la atención del hijo para centrarse en su nuevo proyecto personal y de pareja, que contemplaba la dedicación integral al cuidado de una futura e hipotética descendencia, razón por la cual debería revocarse la sentencia condenándola desde ya al pago cuando menos del llamado 'mínimo vital'.



SEGUNDO.- La reciente sentencia del TS de 2 de marzo de 2015 ha zanjado la polémica que se había suscitado en relación a este último particular precisando que 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Así pues, si la cuestión se redujera a lo que antecede, tendríamos que concluir sin más disquisiciones porque quien nada tiene a nada puede ser obligado.



TERCERO.- Sucede que el recurso añade un segundo plano necesitado de reflexión cuando alega que la situación de carencia es buscada de propósito por la progenitora apelada; ahora bien, del mismo modo que para dar por extinguida la obligación alimenticia no basta que el hijo o descendiente haya terminado su formación y esté en disposición de desempeñar una profesión, empleo u oficio, sino que será necesario que efectivamente haya tenido posibilidad de ejercerla incorporándose al mundo del trabajo pues, como dicen las sentencias del TS de 31 de diciembre de 1942 y 5 de noviembre de 1984 la declaración contenida en el artículo 152.3º) del Cc . no ha de entenderse como mera capacidad o habilitación subjetiva sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias del solicitante, es claro que, en sentido inverso, únicamente cabría una condena a la contribución inmediata a los alimentos si se hubiera demostrado que el progenitor que debería compartir la carga alimenticia podía desarrollar una profesión, oficio u empleo y no lo hacía así por su exclusivo capricho.

En el caso revisado el acta de la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Avilés de 5 de julio de 2013 acredita que la apelada fue objeto de un despido improcedente, pese a lo cual el empresario optó por la no readmisión con la indemnización correspondiente, de modo que pasó a situación de desempleo con prestaciones reconocidas hasta octubre de 2014, situación esta en la que el trabajador no puede rechazar gratuitamente una demanda de empleo; por otra parte la circunstancia de que tampoco hayan fructificado los intentos desplegados a esos mismos efectos por vías ajenas al servicio público de empleo, no puede ser equiparada a la renuncia voluntaria a un empleo y por consiguiente esta imputación no pasa de ser una simple alegación de parte que no se ha justificado debidamente por lo que se desestima el recurso.



CUARTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun .

y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

1.- Se rechazan los documentos aportados por la representación procesal de D. Horacio en su escrito de interposición de recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5-5-15.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas interpuesta al amparo del artículo 91 y 92 del Cc . atribuyendo la guarda y custodia del menor al demandado y cifrando la contribución materna a los alimentos del hijo común en un quince por ciento de los ingresos que por todos los conceptos pudiera recibir en el futuro; interpone recurso el demandado invocando que la madre había declinado cualquier intento de obtener un empleo que había perdido hacía aproximadamente dos años, delegando deliberadamente en el compareciente la atención del hijo para centrarse en su nuevo proyecto personal y de pareja, que contemplaba la dedicación integral al cuidado de una futura e hipotética descendencia, razón por la cual debería revocarse la sentencia condenándola desde ya al pago cuando menos del llamado 'mínimo vital'.



SEGUNDO.- La reciente sentencia del TS de 2 de marzo de 2015 ha zanjado la polémica que se había suscitado en relación a este último particular precisando que 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' Así pues, si la cuestión se redujera a lo que antecede, tendríamos que concluir sin más disquisiciones porque quien nada tiene a nada puede ser obligado.



TERCERO.- Sucede que el recurso añade un segundo plano necesitado de reflexión cuando alega que la situación de carencia es buscada de propósito por la progenitora apelada; ahora bien, del mismo modo que para dar por extinguida la obligación alimenticia no basta que el hijo o descendiente haya terminado su formación y esté en disposición de desempeñar una profesión, empleo u oficio, sino que será necesario que efectivamente haya tenido posibilidad de ejercerla incorporándose al mundo del trabajo pues, como dicen las sentencias del TS de 31 de diciembre de 1942 y 5 de noviembre de 1984 la declaración contenida en el artículo 152.3º) del Cc . no ha de entenderse como mera capacidad o habilitación subjetiva sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias del solicitante, es claro que, en sentido inverso, únicamente cabría una condena a la contribución inmediata a los alimentos si se hubiera demostrado que el progenitor que debería compartir la carga alimenticia podía desarrollar una profesión, oficio u empleo y no lo hacía así por su exclusivo capricho.

En el caso revisado el acta de la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Avilés de 5 de julio de 2013 acredita que la apelada fue objeto de un despido improcedente, pese a lo cual el empresario optó por la no readmisión con la indemnización correspondiente, de modo que pasó a situación de desempleo con prestaciones reconocidas hasta octubre de 2014, situación esta en la que el trabajador no puede rechazar gratuitamente una demanda de empleo; por otra parte la circunstancia de que tampoco hayan fructificado los intentos desplegados a esos mismos efectos por vías ajenas al servicio público de empleo, no puede ser equiparada a la renuncia voluntaria a un empleo y por consiguiente esta imputación no pasa de ser una simple alegación de parte que no se ha justificado debidamente por lo que se desestima el recurso.



CUARTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun .

y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/