Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 187/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00124/2015

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0005309

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2012

Recurrente: Sergio

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: BLANCA NIEVES GARCIA MUÑIZ

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚM. NUM000 DE GIJÓN, COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM001 DE GIJÓN

Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA

Abogado: RAMON QUIROS GARCIA

SENTENCIA núm. 124/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a trece de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 484/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 187/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Sergio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, asistido por la Letrada Dña. Blanca Nieves García Muñiz, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚM. NUM000 DE GIJÓN, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belderrain García, bajo la dirección letrada de D. Ramón Quirós García y COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM001 DE GIJÓN, en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando las excepciones de falta de legitimación activa, de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de caducidad y de litispendencia, y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Sánchez Pardías, en nombre y representación de D. Sergio , debo absolver y absuelvo libremente a las dema ndadas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GIJÓN, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belderraín García, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚMERO NUM001 DE LA CALLE000 DE GIJÓN, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costa causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Sergio se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de julio de 2014.

TERCERO.-Ante la imposibilidad de firmar el Magistrado de esta Sección Séptima, Iltmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE y habiendo votado y fallado el presente recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 261 de la L.O.P.J . firmará el Iltmo. Sr. Presidente de la Sección en su lugar.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Sergio frente a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón y a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la CALLE000 de Gijón, esta última en situación de rebeldía procesal en la que se solicitaba que: 1. Se declare la nulidad de la convocatoria de la junta general extraordinaria de la inexistente comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 y NUM001 de Gijón, celebrada el día 9 de junio de 2011, realizada con fecha 1 de junio de 2011 por el administrador, 'Alba Multigestión, S.L.', sin orden del presidente del edificio n° NUM001 y excluyendo de la citación a la mayoría de comuneros de dicho edificio. 2. Se declare la nulidad de dicha junta de 9 de junio de 2011, así como la nulidad de todo lo en ella expresa o presuntamente acordado, decidido o determinado. 3. Se declare la nulidad del acta de dicha junta de 9 de junio de 2011 y de todo su contenido. 4. Se declare la nulidad e ineficacia de todos los acuerdos y actos, expresos o presuntos, disposiciones, cálculos y determinaciones que contiene el punto 1o del orden del día de dicha acta, y que son los relativos a 'la adjudicación de la ejecución de la obra de la fachada a la empresa Grupo Fegar, Vanmar, S.L.', la firma del 'documento' (contrato) por 'los representantes', la adjudicación de dicha obra y el importe de la misma (90.018 €), la forma de pago y el reparto de los gastos establecidos por el administrador. 5. Se declare la nulidad absoluta o la inexistencia y la ineficacia del 'documento' (contrato) de adjudicación de la indefinida 'obra de la fachada' suscrito por 'los representantes' (los presidentes) por importe de 90.018 €, al no haber contado con la imprescindible autorización unánime de la junta de propietarios. 6. Se declare que mi representado no está en ningún caso obligado a pagar ninguna parte de los gastos que supone la ilegal 'obra de la fachada' a la que se refiere dicha acta. 6.1. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimare esta anterior petición n° 6, se declare que, al constituir la obra de cambio de fachadas una innovación no exigible que excede del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, en virtud del artículo 11.2 LPH , mi representado, como disidente, no está obligado a contribuir a tal gasto. 7. Se declare que ninguno de los copropietarios del edificio n° NUM001 está en ningún caso obligado a pagar parte alguna de los gastos que supone la ilegal 'obra de la fachada' a la que se refiere dicha acta. 7.1. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimare esta anterior petición n° 7, se declare que ninguno de los copropietarios del edificio n° NUM001 está en ningún caso obligado a pagar parte alguna de los gastos que supone la ilegal obra a la que se refiere dicha acta, salvo los presidentes que suscribieron el ilegal contrato. 7.2. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimare esta anterior petición alternativa n° 7.1, se declare que cada comunidad de propietarios del edificio n° NUM000 y del edificio n° NUM001 , habrá de contribuir a los gastos de dicha ilegal obra con arreglo a las superficies de fachadas que realmente posee cada casa, que son aquéllas donde cada comunidad tiene sus respectivas viviendas, proporción que, para la suma total de las fachadas de los dos edificios en las CALLE001 y CALLE000 es del 75'20% la comunidad del n° NUM000 y del 24'80% la comunidad del n° NUM001 (en cifras redondas, el 75% la comunidad del n° NUM000 y el 25% la del n° NUM001 ), pudiendo luego cada comunidad determinar libremente, mediante los acuerdos que legalmente adopte cada una de sus juntas, la forma en que se realiza el reparto interno de los gastos entre los respectivos comuneros, como siempre han venido haciendo. 8. Se declare que todos los copropietarios del edificio n° NUM001 que ya hayan efectuado algún pago a cuenta de la ilegal 'obra de la fachada' a la que se refiere dicha acta, tienen derecho a que les sean reintegradas las cantidades desembolsadas. 9. Se declare que en las casas señaladas con los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , de Gijón, existen dos comunidades de propietarios independientes que, desde la construcción de esos dos edificios, llevan ya casi medio siglo de vida totalmente autónoma en todos los ámbitos, con plena eficacia jurídica a todos los efectos, corriendo cada una de ellas con los gastos que corresponden a los elementos comunes de su propia casa y sin inmiscuirse para nada en los asuntos ni gastos de la casa ajena. 10. Se declare que cada una de las dos comunidades citadas, n° NUM000 y n° NUM001 , debe seguir corriendo con los gastos que correspondan a los elementos comunes de su propia casa y sin inmiscuirse para nada en los asuntos ni gastos de la casa ajena, como siempre han hecho durante más de 45 años, incluyendo en ello lo relativo a los gastos de la ilegal 'obra de la fachada', objeto de la presente demanda. NUM001 . Se declare que nadie puede obligar a ninguna de las dos citadas comunidades de propietarios a pagar parte de las obras que realice la otra en elementos comunes de su propia casa (n° NUM000 o n° NUM001 ), ya que dichos elementos comunes son perfectamente diferenciables, distinguibles y delimitables de los de la casa colindante, incluyendo, especialmente, las respectivas fachadas de las dos casas y la ilegal obra de cambio de las mismas, objeto de esta demanda. 12. Se declare que las comunidades de propietarios de los edificios n° NUM000 y n° NUM001 son independientes y autónomas. 13. Se condene a las dos comunidades demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a darles cumplimiento. 14. Todo ello con imposición de costas a las demandadas.

Frente a dicha resolución se formula por la representación de D. Sergio , el presente recurso de apelación, que articula a través de treinta ordinales en los que se mezclan argumentos de los distintos pedimentos de la demanda, por lo que por razones sistemáticas y para evitar reiteraciones se adecuaran a dichos pedimentos.-

SEGUNDO.-Antes de analizar los distintos motivos impugnatorios, debemos poner de manifiesto, en relación a la alegación preliminar en que se dice que la grabación videográfica del acto del juicio celebrado el 30 de enero de 2014 no está completa por haberse editado, cortado y borrado diversos pasajes de las declaraciones del recurrente, esta Sala ha comprobado que no se ajusta a la realidad, puesto que el contenido del CD de dicho acto obrante en las actuaciones se ajusta plenamente al original que figura en el servidor de la aplicación informática, por lo que no se ha producido ninguna alteración en dicha declaración. Por otro lado, debe tenerse presente que no puede ser objeto de pronunciamiento las alegaciones, que se vierten de forma reiterada en el recurso, respecto a la maquinación fraudulenta que se dice llevo a cabo la entidad administradora de ambas comunidades, Alba Multigestión, S.L., ya que dicha entidad no es parte en el presente procedimiento y son las respetivas comunidades quienes, en su caso, pudieran ejercitar las acciones que estimasen oportuno en relación a la posible responsabilidad de dicha entidad.

Asimismo en el ordinal primero del recurso y se reitera a lo largo del mismo la falta de valoración de las pruebas documentales aportadas, cuando debe tenerse presente que ha de realizarse una valoración conjunta de los distintos medios de prueba, y que las normas que regulan dicha valoración admiten un amplio margen de discrecionalidad, ya que la apreciación es, en principio, libre, aunque sujeta a las reglas de la lógica y por ello solo en el caso en que las vulneren o incurra el juzgador en errores notorios, podrán ser revisadas por esta Sala, sin que pueda pretenderse sustituir la imparcial valoración realizada por el Juzgador, por la parcial y subjetiva que pretenda llevar a cabo de las mismas la parte recurrente.-

TERCERO.-Por lo que se refiere a la nulidad de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de 9 de junio de 2011 de la inexistente -según lo considera el impugnante, cuestión que se abordará posteriormente- comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 y NUM001 de Gijón, celebrada con fecha 1 de junio de 2011 por dos motivos: haberse realizado sin orden del presidente del edificio n° NUM001 y excluyendo de la citación a la mayoría de comuneros de dicho edificio, insistiendo en los argumentos ya vertidos en su demanda y cuestionando la valoración de la prueba que se realiza en la resolución recurrida, en los ordinales quinto, sexto y séptimo del recurso.

En cuanto al primer motivo impugnatorio, la LPH en su art. 16.2 establece expresamente quiénes son las personas facultadas para la convocatoria de las juntas, en concreto, el Presidente y los propietarios que representen la cuarta parte o al menos el 25 % de las cuotas de participación. No se contempla en la Ley que el administrador tenga capacidad para convocar por sí mismo, sino que debe hacerlo siguiendo instrucciones de quien sí goza del derecho, es decir, del Presidente o de un número suficiente de propietarios; de hecho. Es lo que se hace en la práctica, sin que exista doctrina que vaya en contra de esta postura; pero también lo es, como sucede en este caso, que si el Presidente negase haber dado esa orden o si un copropietario impugnante alegase dicho motivo de nulidad, se ha considerado por la mayoría de Audiencias Provinciales que la mera asistencia del Presidente a la junta, supone la ratificación del contenido de la citación y su legitimidad; lo cual sucede en el presente supuesto, en el que D. Sergio alega ese motivo de nulidad de la convocatoria, y aunque haya sido confirmado testificalmente por D. Basilio , que era el Presidente de la comunidad de propietarios del portal nº NUM001 , lo cierto es que asistió a dicha junta y votó a favor de la realización de las obras de la fachada, por lo que no cabe apreciar dicho defecto.

El propio recurrente reconoce en su ordinal sexto que efectivamente no se ha acreditado la falta de citación de los propietarios a dicha junta, si bien pretende centrarlo en que los no convocados fueron los del edificio nº NUM001 y que se trata de dos comunidades independientes, dicho motivo tampoco puede estimarse, porque no existe prueba alguna de la falta de citación de los copropietarios del portal nº NUM001 , de hecho asistieron cuatro propietarios de dicha comunidad, entre ellos su entonces presidente y el ahora demandante.-

CUARTO.-En el recurso se insiste en muchos de sus ordinales (en especial en el segundo, tercero, octavo y vigésimo noveno) en la inexistencia de una única comunidad de propietarios de los portales NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Gijón, sino que se trata de dos comunidades distintas, que desde siempre actuaron de forma separada, llevando a cabo reparaciones o instalaciones de servicios tales como ascensor, pidiendo que expresamente se declare que son dos comunidades de propietarios independientes, autónomas en todos los ámbitos, con plena eficacia jurídica a todos los efectos, corriendo cada una de ellas con los gastos que corresponden a los elementos comunes de su propia casa.

La posible existencia de subcomunidades ha venido siendo admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los supuestos en que varios copropietarios solicitan la reparación de deficiencias y daños en sus viviendas a la subcomunidad del edificio en el que se integran al amparo del art. 10 de la LPH , así en la STS de 3 de enero de 2007 -con cita de STS de 19 de julio de 1993 , 17 de septiembre de 1993 , 4 de octubre de 1994 , 18 de diciembre de 1995 y 28 de julio de 1999 - se señala para desestimar la existencia de litisconsoricio pasivo necesario por no haberse demandado a la otra subcomunidad que 'de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala cabe admitir el funcionamiento independiente de las subcomunidades en el seno de una comunidad en régimen de propiedad horizontal cuando se halla expresamente previsto en el título constitutivo';o también en los supuestos de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros como se hace en la STS de 27 de octubre de 2007

De hecho, el criterio de la primera de las Sentencias citadas se plasma en el art. 2.d) de la vigente LPH (dada por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) al señalar que dicha norma se aplica a las subcomunidades, 'entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica'.

En el presente supuesto, consta en el título constitutivo de la escritura de obra nueva y comunidad de 14 de septiembre de 1966, como un edificio con dos portales, formando una única comunidad de propietarios, fijando la cuota de participación de cada uno de los locales y viviendas de ambos portales hasta alcanzar el 100 %, si bien se establece en la norma adicional segunda que los gastos de entretenimiento y reparaciones, tanto ordinarias como extraordinarias de cada portal, caja de escalera y escalera, serán de cargo exclusivamente de los propietarios de las viviendas a que sirven, estableciendo que los gastos se serán satisfechos en el mismo coeficiente de su cuota de valor, en proporción al total de los que vengan obligados a su pago. Asimismo, tal como han manifestado los copropietarios de ambos portales que intervinieron en el acto del juicio y se desprende de los libros de actas de la comunidad del portal nº NUM000 , ambas comunidades de hecho han funcionado de forma autónoma desde un primer momento, hasta que la entidad Alba Multigestión, S.L., paso a ser la administradora de la Comunidad del portal nº NUM000 y puso de manifiesto lo que constaba en el título constitutivo, en la junta de dicha comunidad de fecha 30 de julio de 2009, convocándose posteriormente junta de ambas comunidades en fecha 29 de julio de 2010, y la de 9 de junio de 2011 objeto de impugnación.

En conclusión, debemos desestimar las pretensiones contenidas en los apartados 9 a 12 de la demanda, por cuanto el título constitutivo establece una única comunidad, con unidad de actuación, permitiendo únicamente que se constituyan subcomunidades para los gastos referentes al portal, caja de escalera y escalera; sin que por el hecho de que ambas comunidades hayan funcionado de forma autónoma e independiente para cualquier tipo de gastos, ordinarios o extraordinarios, pueda conllevar el que se lleve a cabo las declaraciones que se pretende el recurrente, ya que para ello sería necesario modificar el título constitutivo, por unanimidad de todos los copropietarios, para poder dotar de plena autonomía a ambas comunidades.-

QUINTO.-Se vuelve a reiterar en el recurso que las obras realizadas en la fachada del edificio no consisten en una reparación de los desperfectos o rehabilitación conservadora, sino en un absoluto cambio de fachada, que las obras no tenían el carácter de necesarias y que la modificación de elementos comunes exige unanimidad de todos los copropietarios, tal como desarrolla en los ordinales primero, decimonoveno y vigésimo del recurso.

Ciertamente una alteración de los elementos comunes, cuando afecta a la estructura o fábrica del edificio (tal como establecía el art. 12 LPH antes de ser derogado por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) requiere de la unanimidad, no ocurre lo propio cuando tales alteraciones u obras, aún ejecutándose sobre los elementos comunes, son necesarias para su adecuado sostenimiento y conservación del edificio ( art. 10.1 LPH en su redacción anterior).

Debe señalarse desde un punto de vista jurídico estricto, que en el art. 10 Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción vigente en el momento de celebrarse la junta de 9 de junio de 2011, se preveían como obligaciones de la comunidad la ' realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad' y en el apartado 4 del mismo precepto se señalaba que ' en caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar, resolverá lo procedente la Junta de propietarios', pudiendo los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la ley.

La jurisprudencia se ha ido decantando en el sentido de que el arreglo de la fachada es acuerdo que puede adoptarse con el voto de la mayoría simple de los copropietarios. En este sentido, ha evolucionado hacia una menor exigencia por la rigurosidad del régimen de unanimidad y tiende a considerar como actos de administración, sometidos al régimen de acuerdo de mayoría, la realización de obras que resultan convenientes, aconsejables por razones de seguridad y no suponen un importante cambio de estructura ( STS de 9 de febrero de 2000 , 3 de marzo de 2003 , 22 de junio de 2004 y 2 de noviembre de 2004 ). Concretamente con relación a obras en la fachada, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1997 y 18 de enero de 2007 excluyen la exigencia de unanimidad para la sustitución de los materiales y cambio por otros en el aspecto exterior de los balcones considerando que no afecta a la configuración del edificio lo que es una diferencia de técnica constructiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , establece que 'la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes' ycontinúa estableciendo que la comunidad debe cumplir sus deberes de conservación para garantizar la habitabilidad del inmueble con arreglo a las técnicas constructivas vigentes en cada momento, de tal suerte que la correcta realización de las obras en el momento de la construcción no la exime de su deber de conservación de los elementos comunes en condiciones adecuadas y las obras necesarias para el cumplimiento de este deber no pueden considerarse mejoras no exigibles .

Esta Sala en sus Sentencias de 28 de mayo de 2012 y 20 de noviembre de 2013 , con cita de la Sentencia de 14 de febrero de 2007 de la sección 4ª de esta Audiencia, ha señalado que las obras de conservación no caben restringirlas a las imprescindibles para evitar la ruina material del inmueble, sino que deben extenderse a las que sean precisas para mantener la categoría del edifico, y que la calidad de los materiales empleados en los edificios se deteriora por el transcurso del tiempo, devienen obsoletos, siendo necesario su renovación y adecuación a las nuevas tendencias arquitectónicas a fin de evitar su degradación progresiva y conseguir que el edifico siga manteniendo la calidad originaria.

La necesidad de la obra de rehabilitación de la fachada viene motivada como consecuencia del desprendimiento de cascotes de la fachada del nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón que conllevó la apertura, por parte del Ayuntamiento de Gijón, de un expediente de orden de ejecución a la comunidad de propietarios de dicho edificio de fecha 15 de marzo de 2011, ampliado a la comunidad de propietarios del nº NUM001 por resolución de 16 de mayo de 2011, como consecuencia de las alegaciones formuladas por la primera de dichas comunidades.

Es mas, tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, llevada a cabo por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, se considera que tienen carácter obligatorio y no requieren de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

Revisado por la Sala todo el material probatorio de autos, hemos de coincidir con el juez de instancia que la obra a realizar se encuentra dentro de aquellas de conservación necesaria y obligada a que se refería el art. 10 LPH , siendo la misma necesaria para subsanar de una forma eficaz y duradera los desprendimientos de fachada, entendiendo que no se trataba de una mera reparación parcial que no solucionaría el problema en profundidad del deterioro de la fachada, de manera que estamos ante un acuerdo que se rige por la regla de la mayoría y no de la unanimidad.

El hecho de que se sustituyan los materiales de la fachada deteriorados por otros nuevos conservando la misma forma y volumen que tenía, no altera la configuración del edificio, al mantener su misma configuración, ni varía la forma exterior ni los espacios y volúmenes, suponiendo tal sólo una utilización de material diferente en cuanto adaptado a las modernas exigencias de la técnica, sin perjuicio de constituir una mejor solución para lo que se pretende, por lo que basta que sea aprobada por mayoría, por lo que procede desestimar dichos motivos impugnatorios.

La alegación sobre las posibles deficiencias en la obra llevada a cabo por la entidad Grupo Fegar, Vanmar, S.L., escapan del ámbito del presente procedimiento, y caso de existir dichos defectos son las comunidades de propietarios firmantes del contrato quienes en todo caso pudieran exigir responsabilidad por los mismos al contratista.

Tampoco puede estimarse el ordinal vigésimo primero en relación a la mención que realiza la Sentencia de instancia sobre que en los casos de urgencia la doctrina general autoriza al Presidente o al Administrador a acometer dicha obra incluso sin autorización de la Junta, por cuanto se trata de un obiter dicta dentro de la resolución, ya que no lo que se impugna es el acuerdo alcanzado por la junta de propietarios de las comunidades nº NUM000 y NUM001 , sin que quepa apreciar el retraso que señala el recurrente, puesto que como se indicó anteriormente la apertura del expediente se acuerda por el Ayuntamiento de Gijón el 15 de marzo de 2011 y se le concede el plazo de diez días para alegaciones, y es en la resolución de fecha 16 de mayo de 2011 cuando se solicita la adopción de medidas cautelares y nuevo plazo de diez días a ambas comunidades para realizar alegaciones.-

SEXTO.-Entrando ya en el desarrollo de la junta de propietarios de ambos portales celebrada el 9 de junio de 2011 objeto de impugnación, cuyo único punto del día era ' La rehabilitación de la fachada por requerimiento municipal. Valoración de presupuestos para su adjudicación' se llevan a cabo diversas alegaciones en los ordinales, del noveno al decimosexto, decimoctavo, vigésimo segundo a vigésimo cuarto, vigésimo sexto y vigésimo sétimo, señalándose en los mismos sucintamente, que eran únicamente los integrantes del portal nº NUM000 quienes estaban informados de la existencia del expediente incoado por al Ayuntamiento de Gijón por desprendimiento de cascotes de la fachada de dicho edificio, no así los integrantes del portal nº NUM001 , así como de la existencia de distintos presupuestos que no conocían los copropietarios de portal nº NUM001 , que no llegaron a dárselos en ningún momento, que lo que se votó fue la elección de una empresa no de un presupuesto concreto, que no se encontraba entre los presupuestos el de 90.018 euros con el que posteriormente se llevó a cabo el contrato con la empresa Grupo Fegar, Vanmar, S.L. y los Presidentes de ambas comunidades, que no se llevo a cabo en la junta la distribución de porcentajes por portales y la distribución igualitaria por cada una de las viviendas, que dichos porcentajes por portales no se ajustan a la superficie de fachada de cada portal, que no se tuvieron en cuenta las distintas cuotas de participación de cada tipo de vivienda, y que el acta se confeccionó después de haberse firmado el contrato de obra.

Tal como se razonó en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución la fachada debe considerarse como elemento común de la única comunidad existente según el título constitutivo, y por tanto debe considerarse ajustado a derecho el que se tratase la rehabilitación de la fachada en junta conjunta de ambos portales, máxime cuando en la anterior junta de ambas comunidades celebrada en fecha 29 de julio de 2009, que no ha sido impugnada, se acordó por unanimidad de todos los asistentes que todo lo que afectase a los elementos comunes del edificio se acometería en conjunto por los dos portales; por lo que no tiene trascendencia el hecho de que el expediente administrativo se iniciase únicamente con la comunidad de propietarios del portal nº NUM000 y se ampliase posteriormente al portal nº NUM001 , como consecuencia de las alegaciones realizadas por la entonces Presidenta del portal nº NUM000 , puesto que ello se ajustaba a lo que se había acordado en la junta de 29 de julio de 2010.

No se ha acreditado de la valoración conjunta de los medios de prueba, que se llevasen a cabo reuniones anteriores a la junta del 9 de junio de 2011 por parte de la comunidad del portal nº NUM000 , ni tampoco que dichos copropietarios tuvieran con anterioridad los presupuestos para la rehabilitación de la fachada, ni como se llega a afirmar en el recurso ya hubiesen decido previamente. Tampoco se ha acreditado la existencia de una supuesta maquinación fraudulenta entre la administradora de ambas comunidades con la empresa Grupo Fegar, Vanmar, S.L., al objeto de verse favorecida con la adjudicación de la obra.

De las pruebas de interrogatorio de las partes y testificales practicadas, aunque existen diversas contradicciones, sí se deduce que en el desarrollo de la junta se valoraron varios presupuestos distintos, decidiéndose adjudicar la obra a la empresa Grupo Fegar, Vanmar, S.L., con el voto favorable de todos los asistentes a excepción del recurrente y que ello fue en base a los presupuestos existentes, por lo que dicha adjudiciación debe considerarse válida.-

SÉPTIMO.-En lo que sí debe estimarse el recurso, es que en el hecho de que en dicha junta no se aprobó en que forma, proporción, cantidades y plazos debía hacerse frente al pago del coste de la obra por parte de los distintos propietarios de ambos portales.

Ello se desprende de la propia redacción literal del acta en que se hace constar ' Con este resultado se acuerda verse los dos portales con el representante de la empresa para concretar los detalles y precio final de la obra a realizar. Una vez firmado el documento por los representantes de las dos comunidades, queda adjudicada la obra por un importe total de 90.018 euros' para a continuación fijarse plazos y porcentajes de pago, la proporción de coeficiente que le corresponde a cada portal según la escritura de constitución y distribución entre los propietarios de viviendas de cada portal.

Es claro que en el desarrollo de la junta no se llevó a cabo esa distribución, sino que se hizo a posteriori una vez firmado el contrato para la rehabilitación de la fachada, sin que interviniesen los propietarios para fijar los porcentajes que debían asignarse a cada portal, ni las cantidades que correspondían a cada propietario -aun cuando el sistema ordinario de funcionamiento era el fijar cantidades iguales tanto para la gastos ordinarios como derramas extraordinarias- y ello puede deducirse asimismo de lo manifestado por los copropietarios que depusieron en el acto del juicio oral, por lo que debe declararse la nulidad en cuanto a la distribución del precio entre los distintos copropietarios, sin que sea preciso entrar a analizar el resto de argumentaciones referidas en el recurso, sobre los posibles porcentajes sobre fachada y cuotas de participación.-

OCTAVO.-En relación a la nulidad del acta de la referida junta de propietarios de ambos portales de 9 de junio de 2011, debe ponerse de manifiesto que conforme al art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acta de cada reunión de la Junta deberá expresar ciertas circunstancias, admitiendo la Ley el carácter de subsanables de los defectos o errores siempre y cuando conste la fecha y lugar de la celebración y se identifiquen los acuerdos con los votos a favor o en contra, con especificación de la cuota concurrente, y sea firmada por el Presidente y el Secretario. El valor del acta, de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, lo es tan sólo 'ad probationem' no 'ad solemnitaten', por lo que el acta no es constitutiva de relación jurídica alguna, no acarreando, la inobservancia de los requisitos formales de la misma la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio, así como las circunstancias que de la misma resultan, porque como resalta lo que interesa de un acta es que refleje la voluntad de la Comunidad de tal modo que permita la aceptación o la impugnación de su contenido .

Se pide la nulidad del acta por no hacerse constar las cuotas de participación de los asistentes a la junta, motivo que no puede estimarse dado que figuran los asistentes a la reunión y se hace constar los porcentajes que los mismos representan de las cuotas de participación, sin que se haya acreditado que los mismos sean incorrectos.

Tampoco puede acoger la petición de nulidad por el hecho de no haberse respetado el plazo de diez días que consta en el art. 19.3 LPH ya que no es un plazo de caducidad que pudiera tener efectos negativos en cuanto al contenido de los acuerdos que se han adoptado y por tanto motivo de nulidad de la misma.

Por el contrario debe declararse la nulidad parcial del acta en lo referente a los porcentajes de distribución del importe de la obra entre los portales, y cantidades a satisfacer por cada copropietario por lo ya razonado en el fundamento jurídico anterior.-

NOVENO.- Se solicitaba en la demanda la nulidad absoluta o la inexistencia y la ineficacia del contrato de rehabilitación térmica de la fachada de los inmuebles de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 de Gijón suscrito entre la entidad Grupo Fegar, Vanmar, S.L. y los Presidentes de ambas comunidades por importe de 90.018 €, al no haber contado con la imprescindible autorización unánime de la junta de propietarios, punto 5º del suplico de la demanda y ordinal vigésimo quinto del recurso.

Dicha pretensión declarativa no puede estimarse dado que, tal como ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en STS de 13 de mayo de 1993 , 14 de mayo de 1994 , 28 de marzo y 18 de septiembre de 1996 o 1 de abril de 2000 ), si bien es cierto que la existencia o nulidad radical de un contrato opera ipso iure, de forma automática y puede ser declarada de oficio por los Tribunales, sin petición expresa de parte, no lo es menos que para tal declaración han de estar presentes en el pleito todos los que intervinieron en su celebración o sus sucesores o causahabientes pues nadie puede ser condenado sin ser oído, al afectarles directamente la sentencia que recaiga en el juicio, y ello impone que el pleito quede debidamente constituido sin que todos aquellos sean partes demandadas en el mismo, ya que en otro caso se conculcaría el artículo 24.1 de la Constitución que ampara la indefensión cuando se prescinde del principio de bilateralidad; por lo que en todo caso D. Sergio debería haber dirigido su demanda también frente a la entidad Grupo Fegar, Vanmar, S.L., que fue parte en dicho contrato.-

DÉCIMO.-Se señala por ultimo que la Sentencia de instancia no resuelve las peticiones subsidiarias 7.1 y 7.2 del suplico de la demanda, peticiones tendentes a que se declare que ninguno de los copropietarios del edificio n° NUM001 está en ningún caso obligado a pagar parte alguna de los gastos que supone la ilegal obra a la que se refiere dicha acta, salvo los presidentes que suscribieron el ilegal contrato o que cada comunidad de propietarios del edificio n° NUM000 y del edificio n° NUM001 , habrá de contribuir a los gastos en proporción a las superficies de fachadas que realmente posee cada casa, del 75'20% la comunidad del n° NUM000 y del 24'80% la comunidad del n° NUM001 .

Al haberse estimado el recurso al declarar la nulidad de la distribución de porcentajes y cantidades que debían satisfacer cada copropietario y de esa parte del acta no es necesario hacer pronunciamiento respecto de dicho aspectos.-

UNDÉCIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso conlleva no hacer especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada, conforme al art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sergio , contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón , en autos de Juicio Ordinario nº 484/2012, de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por D. Sergio contra la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la CALLE000 de Gijón y a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la CALLE000 de Gijón por la que:

1.- Se declare la nulidad parcial de la junta de 9 de junio de 2011, dentro del apartado 1º 'rehabilitación de la fachada por requerimiento judicial' solo en lo relativo a la forma de pago y el reparto de los gastos establecidos.

2.- Se declare la nulidad parcial del acta de dicha junta de 9 de junio de 2011 dentro dicho apartado 1º en lo relativo a la forma de pago y el reparto de los gastos.

3.- Todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de primera instancia, ni de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Firma el Ilmo. Sr. Presidente DON

RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.