Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 140/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 140/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 661/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 124

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 661/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Dª. Guadalupe , Dª. Modesta , D. Benigno y D. Doroteo contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de enero de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia número 27 de Barcelona se dictó sentencia de 13 de enero de 2014 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García Vigne en nombre y representación de Dª Guadalupe , D. Doroteo , D. Benigno y Dª Modesta , debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de deuda subordinada Caixa d'estalvis de Catalunya octava emisión a nombre de los demandantes, y debo condenar y condeno a Catalunya Banc SA a devolver a Dª Guadalupe el importe de la emisión, es decir, 17 euros, más el interés legal devengado desde el momento en que la demandada pudo disponer de capital principal de dicho contrato, menos los cupones cobrados por el cliente en ese periodo con sus intereses legales desde su efectivo devengo, así como la suma ya percibida de 13.187,85 euros; con condena a la demandada al pago a D. Doroteo , D. Benigno y Dª Modesta , del importe de la inversión, es decir, 5.000 euros, a cada uno de ellos, más el interés legal devengado desde el momento en que la demandada pudo disponer de capital principal de dicho contrato, menos los cupones cobrados por el cliente con sus intereses legales desde su efectivo devengo así como la suma ya percibida de 3.877,49 euros por cada uno de ellos; con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en este pleito».

SEGUNDO.-La sentencia fue recurrida por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC, fijándose el día 25 de marzo de 2015 para deliberación y votación del mismo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente LUIS F. CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta demanda solicitando la declaración de nulidad del contrato y consiguiente restitución de cantidad, se ponía de relieve que los demandantes habían realizado en agosto de 2009 importantes inversiones en deuda subordinada de la demandada (Dª Guadalupe , 17.000 euros; D. Doroteo , 5.000 euros; D. Benigno , 5.000 euros; Dª Modesta , 5.000 euros), desconociendo cómo funcionaba el producto, y sin que se les hubiera suministrado la información legalmente exigible ni se les hubiera hecho el correspondiente test de idoneidad. Al cabo del tiempo descubren que no se les garantizaba el capital, que la disponibilidad no era plena y que el vencimiento era a perpetuidad (o sea, sin plazo). Acusaban a la entidad de negligencia y mala praxis por falta de transparencia e información, y apoyaban su pedimento en la inexistencia de consentimiento, la nulidad de la causa, la existencia de dolo y engaño y el error del consentimiento.

La demanda fue contestada por la entidad en tiempo y forma, formulando cuantas alegaciones consideraron conducentes a la defensa de sus intereses, que fueron desgranadas por la sentencia apelada, que estima aquélla completamente, señalando: a) aunque realmente los títulos fueron adquiridos en diciembre de 2008 por la señora Covadonga , madre y abuela de los demandantes, la acción no ha caducado, porque el CC habla de contar el plazo de cuatro años a partir de la consumación; b) se trata de clientes sin formación financiera, a los que se recomienda comprar un producto complejo, perpetuo, sin rentabilidad garantizada, con elevado riesgo; c) no firman contrato de custodia o administración de valores; d) falta documentación de las órdenes de compra y el test de conveniencia; e) no se le entrega folleto informativo: dicho en general, no se ha cumplido la normativa MiFID; f) la falta de información genera un vicio del consentimiento; g) que el contrato produzca efectos durante un periodo de tiempo no significa que la parte lo acepte. Finalmente, se desestima la petición de no devolución de los intereses percibidos, porque no hay causa ilícita del 1306.2 CC, y se ordena tener en cuenta en ejecución de sentencia las sumas ya percibidas a lo largo de la vida del contrato.

El recurso incide en los mismos aspectos sobre los que se construía la contestación a la demanda, cuestionando -no en el orden que figuran de inmediato- los siguientes pronunciamientos de la sentencia: a) Falta de litisconsorcio pasivo necesario: habida cuenta que los títulos fueron canjeados por acciones del banco y posteriormente adquiridos por el FGD (resolución del FROB de 7 de mayo de 2013), éste tenía que haber sido demandado. Se denuncia la vulneración del art. 12 LEC ; b) caducidad: el contrato se consuma con el pago del precio y entrega de los títulos, y no existe ninguna otra obligación pendiente; c) no se ha acreditado la existencia de error en el consentimiento: Los apelados tenían información donde se iban reflejando los movimientos de los títulos, los rendimientos, y la información fiscal; disponían de la publicidad registral consultable en la CNMV: se presume que la voluntad es libre y no viciada; d) las consecuencias de la declaración de nulidad son imposibles de implementar, porque las acciones entregadas en lugar de los títulos fueron transmitidas al FGD (el 5 de julio de 2013 se hace efectiva la venta por los actores al FGD). Con ello han confirmado tácitamente la compraventa y han imposibilitado la ejecución de la sentencia; e) los actores van, pues, contra sus propios actos; f) por último, se imputa el error de la sentencia al no distinguir el contrato de compra de títulos valor y el propio título: No se puede pedir la nulidad del título valor, sino sólo la del contrato.

Así las cosas se termina pidiendo la revocación de la sentencia y en su defecto la no condena en costas, habida cuenta de la existencia de dudas de derecho, evidenciadas en las diferentes posiciones de las audiencias, y que los motivos de litigio no eran infundados.

El recurso no puede ser estimado, por los motivos que se expondrán de inmediato y que se resumen en que ha existido error en el consentimiento y por lo tanto falta uno de los presupuestos esenciales del contrato. En los siguientes fundamentos trataremos agrupadas las alegaciones relativas a litisconsorcio, caducidad, error y restitución de prestaciones.

SEGUNDO.-La primera alegación, relativa al litisconsorcio, irrumpe por primera vez en esta instancia. En ningún momento del litigio se ha denunciado la defectuosa constitución de la relación procesal. En todo caso, tratándose de una cuestión de orden público, de oficio esta Sala ha examinado la excepción procesal derivada de los hechos nuevos acaecidos y concluye que faltan las identidades necesarias para considerar a un tercero a quien se quiere traer al proceso como directamente afectado por el resultado del mismo.

Dando cumplimiento al derecho constitucional de que nadie puede ser condenado sin haber podido comparecer y realizar alegaciones, dispone el artículo 12 LEC que «2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa». Requisito esencial para 'complejizar' el proceso es que haya una razón sólida para ello, que no puede ser más que la unidad de relación o de título entre los litisconsortes. Siendo la justificación más importante del litisconsorcio pasivo necesario el hecho de que en el pleito deben estar presentes todos los interesados en la situación jurídico material controvertida, es claro que la exigencia es que intervengan sólo éstos, pues los que no fueron parte en el contrato carecen de legítimo interés sobre las obligaciones que constituyen su objeto, nada tienen que defender y, consiguientemente, no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento que les afecte de modo directo ( SSTS 23 de noviembre de 1961 ; 23 de marzo de 1962 ; 27 de mayo , 3 de julio y 17 de octubre de 1964 ; 13 de noviembre de 1965 ; 19 de diciembre de 1978 ; 30 de marzo de 1979 ; 7 de febrero de 1981 ; 30 de enero y 9 de marzo de 1982 ; 17 y 24 de septiembre y 7 de octubre de 1985 ); y es que lo característico del litisconsorcio necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario.

La SAP de Barcelona de doce de noviembre de dos mil catorce (entre las más recientes que resuelven un caso idéntico al que aquí se trata) resuelve el tema afirmando lo siguiente: «El Fondo de garantía de depósitos en todo caso y por si de forma refleja fueran precisos operaciones o anotaciones contable con la entidad recurrente podría haber intentado entrar en el debate procesal al amparo del art. 13 de la LEC , pero no de forma forzosa o forzada como pretende la financiera. El objeto del debate es la nulidad de un contrato entre los actores y Catalunya Bank SA. Lo demás son consecuencias económicas de dicha nulidad, perfectamente evaluables a través de la documentación del canje y que permitirá sino el reintegro de los títulos sí de los capitales percibidos...». Vale la misma respuesta a las alegaciones de la apelante: La relación es con los actores, que con el FGD no tienen nada pendiente y a quien por lo tanto no pueden demandar. Si hay algo que de manera refleja le afecte, tendrá que ser ventilado en un litigio entre la apelante y el Fondo.

TERCERO.-En cuanto a la caducidad, hay que tener en cuenta que el art. 1301 CC fija un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, que tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( SSTS 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ,...).

La fijación del dies a quo para el cómputo del plazo muestra la existencia de dos formas de aproximarse al art. 1301 CC . La sentencia de esta sección de 25 de julio de 2014 resume los diversos planteamientos y construye una respuesta trasladable al supuesto aquí enjuiciado. La respuesta varía según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: en el primer caso la consumación se produce con la adquisición de las participaciones preferentes, porque el banco se limita a cumplir la orden de compra de unos títulos emitidos por un tercero, de forma que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista y paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones. La apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, teniendo el banco sólo una obligación de carácter residual, a saber, mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas. Por el contrario, esta sección entiende que se trata de un contrato de tracto sucesivo, porque la entidad se convierte en poseedor de las participaciones, adquiriendo lo que genéricamente se denomina obligaciones de protección de terceros. Por lo tanto, no se consuma en el momento de la adquisición de los títulos, porque durante el plazo que reste hasta el vencimiento debe cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), cobrando comisiones en concepto de custodia y administración. La consumación no se produciría hasta la fecha de la devolución del capital invertido (por vencimiento del plazo o por su venta) y/o la última liquidación de intereses. Este es el resultado al que llega también el TS en su sentencia de 11 de junio de 2003 , aun partiendo de que el plazo del art. 1301 CC es de prescripción.

Más recientemente, la STS de 15 de enero de 2015 consolida este planteamiento subrayando cómo «La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En definitiva: el negocio al que se imputa la nulidad es de diciembre de 2008, y la demanda de 2012, pero no fue hasta 2013 cuando los actores pudieron advertir la realidad y los riesgos de la operación realizada. En consecuencia, no puede considerarse caducada la acción de nulidad.

CUARTO.- En cuanto a la prueba del error, el recurso yerra en la perspectiva. La sentencia apelada es suficientemente explicativa, por lo que bastará un mero apunte para añadir que la doctrina del TS es clara en el sentido de que -una vez el legislador impone, como expresión del deber general de buena fe, obligaciones de información a la entidad, en beneficio del adquirente de sus productos (LMV, RD 629/1993 de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999)- corresponde la carga de la prueba de que efectivamente se ha suministrado tal información al profesional financiero (por todas, STS de 20 de enero de 2014 ; también la de 18 de Abril de 2013 y la de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del TS n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Nada se ha hecho en este caso. Ni test de conveniencia, ni folleto informativo, ni siquiera el contrato han sido aportados. Se aporta (documento 15) la información sobre la octava emisión, con descripción de riesgos, mas no existe traza alguna que permita suponer que fuera suministrada a las suscriptoras. Datos tanto más sorprendentes cuanto que consta el reconocimiento por la entidad de que se trata de clientes minoristas (docs. 11 a 14). Como subraya la resolución apelada, por lo demás, el hecho de que el contrato produzca efectos durante un tiempo no significa aceptación. Lo definitivo es que pasado el tiempo se descubre el vicio. Las respuestas de la gestora comercial del banco en el acto del juicio constituyen el paradigma de la evasividad (todo es un 'debe haberse hecho', 'en principio ha de estar hecho', 'deben tener una copia del folleto'), y sólo se muestra concluyente al decir que no se les explicó qué pasaba en caso de quiebra del banco (minuto 8).

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( STS de 21 de noviembre de 2012 , de 18 de febrero de 1985 , de 29 de marzo de 1994 , de 28 de septiembre de 1996 , de 21 de mayo de 1997 , de 12 de noviembre de 2010 , entre otras), es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Trasladado al caso de autos, cabe afirmar en consecuencia que existe un error en cuanto a las características esenciales del producto contratado (un error que recae sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, en los términos del art. 1.266 CC ), no se les ha informado de los riesgos inherentes a él o lisa y llanamente se han distorsionado sus perfiles (en el juicio es calificado por la representante de la demandada como producto conservador), y ha sido esa presentación falseada de la realidad lo que les llevó a contratar. Además, el clima de confianza en que se produce ésta y la falta de formación financiera de las adquirentes permiten hablar de un error difícilmente vencible (es excusable, pues).

QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegada imposibilidad de ejecutar las obligaciones derivadas de la declaración de nulidad, adviértase que, desde el momento en que no se dispone de los títulos, de lo que se trata es de restituirse los equivalentes en dinero, y eso siempre es posible. Dar a la venta el valor de confirmación del art. 1311 CC carece de sustento, puesto que precisamente toda la voluntad es contraria a la renuncia y contraria a los actos de la entidad. Para hablar de ir contra los actos propios sería necesario partir de una voluntad inequívoca basada en el conocimiento real de la transacción, única que puede generar una confianza digna de tutela. Aquí de lo que se está hablando es precisamente de lo contrario, esto es, una serie de actuaciones motivadas por la ignorancia provocada por la entidad que se convierten en causa a su vez de otras actuaciones posteriores, donde la libertad negocial queda en entredicho. Como dispone la antes citada sentencia de esta Audiencia de doce de noviembre de dos mil catorce , «[e]l canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido que el canje, forzoso, y la venta al tipo fijado al FGD al no tener acceso las acciones al mercado secundario, no impedía el mantenimiento de las acciones legales o de los procesos de naturaleza arbitral. De hecho, existe precisamente una cláusula protectora para el FGD en la estipulación novena de la oferta al permitir al Fondo rechazar la oferta de acciones en el caso de que los clientes minoristas titulares de productos híbridos hubieran obtenido con carácter previo una sentencia o laudo favorable a sus intereses. A partir de aquí, la posición del cliente minorista respecto a la oferta es clara. Aceptaron la oferta porque en la práctica no había opción ante la nacionalización de la entidad pero reservaron todos los derechos y acciones frente a Catalunya Banc por la forma de comercialización de los productos y su incidencia en la formación del consentimiento. En definitiva, acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior».

En resumen: No es una anomalía que en caso de declaración de nulidad del contrato no se tengan que restituir títulos sino dinero, no ha existido confirmación tácita y no se va contra los actos propios al ejercitar la acción de nulidad. Por lo demás, en ningún momento se ha declarado la nulidad de los títulos, como se insiste, sino sólo la del contrato.

SEXTO.- El criterio en cuanto a costas es el del vencimiento, y lo cierto es que la demanda ha sido estimada en su integridad. No hay dudas ni de hecho ni de derecho, porque a día de hoy existe un corpus jurisprudencial suficientemente amplio y coherente como para anticipar la solución de la controversia; no hay razones para litigar, como pretende la apelante. En consecuencia, deben imponerse las costas tanto de la primera instancia como del recurso -dada su íntegra desestimación- a Catalunya Banc ( arts. 394 y 398 LEC respectivamente).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia número 27 de Barcelona de 13 de enero de 2014 , que en consecuencia es CONFIRMADA en su integridad. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.