Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 387/2013 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 387/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 CERDANYOLA DEL VALLÈS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 304/2012

S E N T E N C I A núm. 124/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 304/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Salvadora , Faustino , DIRECCION000 CB Y Ariadna quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 NUM000 CERDANYOLA DEL VALLES, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Salvadora , Faustino , DIRECCION000 CB Y Ariadna contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 4 de febrero de 2013 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Dª. Roser Llonc Trias en nombre y representación de Dª. Salvadora , D. Faustino , ' DIRECCION000 CB' y Dª Ariadna y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos en su contra ejercitados.

CONDENO al actor al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Salvadora , Faustino , DIRECCION000 CB Y Ariadna y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Mediante la presente litis DÑA Salvadora , D. Faustino , ' DIRECCION000 CB' como propietarios y DÑA Ariadna como usufructuaria de las entidades dedicadas a locales comerciales números 1, 2, 3, 5 y 6 de la finca sita en C/ DIRECCION001 nº/ NUM000 de Cerdanyola del Vallès interesan frente a la

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de dicha finca la nulidad de los acuerdoa adoptados en la juntas celebradas el 12 de julio de 2011 y 20 de febrero de 2012 en cuanto mediante los mismos se hace extensiva la obligación la obligación de contribuir a los gastos de instalación de ascensor a los demandantes, y en su lugar se declare que los demandantes no tienen obligación de abonar cantidad alguna por dicho concepto.Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alzan os demandantes que reproducen su pretensión.

TERCERO.-No es dable valorar en la alzada la problemática

versativa a las mayorías por cuanto en el acto de Audiencia previa la actora manifestó expresamente estar de acuerdo con que tal requisito se había cumplido, alegando únicamente que los actores estaban exonerados de la obligación de pago de la instalación del ascensor por así estar previsto en el título constitutivo.

Lo contrario supondría infracción del principio 'pendente apelatione nhil innovetur' y dejar en estado de indefensión a

la demandada que partiendo de la base de que el extremo no se ha discutido no ha practicado ni propuesto prueba al respecto.

En el mismo sentido cabe pronunciarse respecto de la cuestión de inconstitucionalidad formulada en el escrito de recurso referida a la ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del código civil de Cataluña, toda vez que si tenemos en cuenta que la ley prevé que la parte pueda intentarlo de nuevo en las sucesivas instancias, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad , debería entenderse que, no planteada la

cuestión por la parte interesada en primera instancia; su planteamiento 'ex novo' en la segunda instancia o posteriores grados, es extemporáneo, por cuanto no se dará el supuesto de plantearse nuevamente, sino por primera vez..No obstante lo anterior, cabría el planteamiento, de oficio, de la cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal; lo que sin embargo no

resulta procedente, pues para ello sería preciso que el Tribunal asumiera sin atisbo de duda que la norma es contraria

a la Constitución, lo que no es el caso. No se cumple el juicio de relevancia. El art. 35.2 LOTC señala que 'el órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión (...)' .

En el caso de autos la decisión a adoptar por esta Sala no depende de la validez de la norma cuestionada, máxime cuando la misma ha sido invocada en el escrito de demanda por la misma parte que ahora pretende la inconstitucionalidad al no haber aquélla conducido al resultado apetecido.

Por otra parte la cuestión de autos no se resuelve de modo contrario o diferente a la operatividad de las normas del Derecho Común, careciendo por ende la normativa cuestionada de. conexión directa y efectiva con la resolución o fallo pendiente. Tal como establece la STC 4/1988, de 21 de enero , 'la inconstitucionalidad de las normas que establecen un régimen especial distinto del común no surgirá, sin embargo, del solo apartamiento del legislador de ese régimen común, si

existiese, sino sólo de la ausencia de justificación objetiva de la especialidad' (FJ 5). En resumen, 'la ley es arbitraria en el supuesto de que 'careciera de toda explicación racional' ( STC 108/1986, de 29 de julio , FJ 6), 'sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias' ( SSTC 65/1990, de 5 de abril, FJ 6 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 9 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 16 ; 116/1999, de 17 de junio , FJ 16)'.

CUARTO.-La piedra angular objeto del debate en este procedimiento ha consistido en si los demandantes, titulares de locales en la Comunidad de Propietarios demandada, pueden ser obligados o no al pago de los gastos de instalación del ascensor, cuando la Escritura de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal dice literalmente 'los gastos

específicos de cada escalera, como pueden ser los de portería, luz, limpieza, gastos de ascensor, reparaciones, serán de cuenta de los locales, pisos o departamentos de cada bloque, en consecuencia no intervendrán los departamentos del bloque con frente al pasaje Ayuntamiento se satisfarán por partes iguales entre los distintos departamentos' en aquellos

gastos que sean específicos del bloque con frente a la calle Altamira y viceversa; el local de la planta sótano y los locales de la planta baja, estarán exentos del pago de dichos gastos, con relación a ambos bloques del edificio; y dentro de cada bloque dichos gastos' .

Sobre esta cuestión debemos señalar que nos encontramos ante la instalación 'ex novo' de una ascensor que antes no existía en ese edificio y es doctrina reiterada del Tribunal Supremo

la que diferencia entre instalación del ascensor y todos los demás casos. Si de instalación ex novo de ascensor se trata, la cláusula exonerativa contemplada en los estatutos no resulta de aplicación, pues todos los propietarios deben de pagar su instalación ; por el contrario, si se trata de la sustitución, reparación modificación o conservación del preexistente, los titulares de los locales que según los estatutos quedan exentos , no deben de contribuir a dichos gastos, pues no debe diferenciarse entre gastos ordinarios y extraordinarios si los estatutos no los distinguen.

En suma, el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez, como sucede en nuestro caso. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble por lo que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a 'los gastos de portal, escalera y ascensor' al propietario de locales que no tienen acceso por dicho portal, deben entenderse en el sentido

de que no le libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos. En este sentido, la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , razona lo siguiente: ' La respuesta a la cuestión así planteada debe partir de las siguientes premisas: 1) A tenor del apartado e) del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal 'Contribuir, con arreglo a

la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización', lo que concuerda con la previsión contenida en el artículo 3, a cuyo tenor 'A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo.

Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime 2) Los acuerdos adoptados regularmente y por las mayorías previstas por la norma, vinculan a los disidentes

ya que, como precisa la sentencia número 795/2009, de 17 de diciembre 'El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su

postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta'. 3) Es cierto que en caso de innovaciones innecesarias el artículo 11 de la propia Ley de Propiedad Horizontal bajo ciertas condiciones exime a los disidentes de contribuir a los gastos, pese a que los acuerdos

hayan sido válidamente adoptados, precisando la Sentencia número 1151/2008, de 18 de diciembre , el carácter necesario o no de las innovaciones debe entenderse 'de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada ( artículo 3 del Código Civil ), y las normas sobre la construcción exigen su existencia cuando en un edificio se elevan tres o más plantas, cuyo presupuesto viene también impuesto por el mercado inmobiliario, y con referencia a fincas antiguas, aparte de satisfacer las referidas necesidades de personas minusválidas, es un elemento esencial

para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos

o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto, y resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños'. 4) El principio de autonomía de la voluntad imperante en las relaciones privadas expresamente recogido en el artículo 396, último párrafo, del Código Civil autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución a

algunos gastos comunitarios de forma diferente a la cuota de participación fijada en el título, pudiendo en determinadas circunstancias incluso eximir de la obligación de contribuir a

determinados gastos a algunas viviendas o locales (en este sentido, sentencia número 720/2009, de 18 de noviembre ).

5) Tratándose de acuerdos de instalación de un ascensor en el edificio comunitario, la sentencia núm. 1181/2008 de 18 diciembre fija la regla de que: 'el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley'. 6) Finalmente, la sentencia número 927/2008, de 21 de octubre reiterada en la 720/2009, de 18 de noviembre tras el análisis de la línea jurisprudencial mantenida en las sentencias 702/1994, de 13 de julio 695/1995, de 5 de julio 22 de septiembre de 1997 y 929/2006, 28 de septiembre de 2006 concluye que en aquellos casos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible y que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos, sin

que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias correspondientes al portal, escalera y ascensor, permitan considerar a los propietarios de los locales afectados liberados también del deber de contribuir los gastos de la instalación de ascensor.

'Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por

dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos

los condueños.

La STS de 13 de noviembre de 2012 proclama ' el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales

comerciales . Sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 [RC n.º 2218/2006 ], en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y

que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de

exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor . Dichas consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación con la interpretación de la cláusula primera de los estatutos en cuanto a la extensión de la exoneración a los gastos de ascensor ya que, según la doctrina

jurisprudencial fijada, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor . Lo que se traduce en la idea de que es más fuerte la protección que la ley otorga a la comunidad en relación con los gastos de instalación del ascensor (a los que todos deben contribuir) que en relación con los gastos de reparación o mantenimiento (de los que algunos pueden ser eximidos, por ejemplo, en atención a su nulo o menor uso de dicho mecanismo).

Y para la adopción de ese acuerdo de exención de los gastos generales o de mantenimiento de ascensor ya no es requerida, como hemos visto, la unanimidad, sino que basta que sea adoptado por la mayoría. Como ha ocurrido en el presente caso. Lo que está en correlación con la no exigencia ya de unanimidad para la validez del acuerdo de instalación del ascensor, como bien recuerda la STS, Civil sección 1 del 09 de

octubre de 2008 ( ROJ: STS 5233/2008): ' La norma 1 ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , tras la redacción dada al mismo por la Ley 8/1999, dispone que 'el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación...'.

Se trata de un precepto abierto que flexibiliza el régimen de mayorías para el establecimiento o supresión de determinados servicios comunes distintos de los que menciona siempre que ofrezcan un interés general a los comuneros, y que sin duda va a favorecer el progreso de las comunidades residenciadas en pisos o locales de vieja construcción desde el momento que escapan de la regla de la unanimidad y permiten que se puedan establecer con la mayoría de los tres quintos de propietarios'.

No otro es el resultado al que que llega en aplicación del CCC aplicable al supuesto enjuiciado, singularmente el art 553-30 apa) 2 en relación al apa) 1 que imponen a todos los propietarios ('obliguen i vincolen') inclusió a los disidentes 'els acords relatius a la supresiò de barreres arquitectòniques o a la instal-laciò d'ascensors i els que calguin per a garantir l'accesibilitat...', y en el mismo sentido se dispone por el art.553-44 ap3 del propio cuerpo legal.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-La plena ratificación de la resiolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts 394 y 398 LEC ).

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la Sentencia dictada en los autos de , número , por el , de fecha , la cual se CONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.