Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 506/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00124/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 506/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a dieciséis de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de ME NO R CUANTÍA Nº 42/1995 , Nº 261/1995 y Nº 26/1997 (ACUMULADOS), procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de MUROS, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 506/2014, en los que aparece como parte APELANTES/DDOS: -D. Bienvenido Borja -, con DNI Nº NUM000 , y -Dª Cecilia Elisenda -, con DNI Nº NUM001 , con domicilio en La Picota-Mazaricos, representados por el Procurador Sr. GONZALO LOUSA GAYOSO y bajo la dirección del Letrado Sr. ANTONIO LESTÓN BARREIRO, como APELANTES/DDOS/NO PERSONADOS: -Dª Adoracion Herminia , con DNI Nº NUM002 , -D. Edemiro Enrique -, con DNI Nº NUM003 y domicilio en San Cosme-Serantes-Cruceiro de Roo-Outes, -Dª Rosaura Hortensia - con DNI Nº NUM004 , -D. Adriano Urbano -, con DNI Nº NUM005 , con domicilio en San Cosme-Tabilo-Cruceiro de Roo-Outes, -D. Sebastian Narciso -, con DNI Nº NUM006 , -Dª Virginia Rosario -, con DNI Nº NUM007 , y domicilio en Esteiro-Outes, -D. Herminio Pablo -, con pasaporte NUM008 , -Dª Reyes Delia -, con pasaporte NUM009 y domicilio en Bendimón-Frente Carretera Baroña- Outes, -Dª Carmela Veronica -, con DNI Nº NUM010 , domicilio en San Cosme-Tabilo-Outes, -D. Melchor Argimiro -, con DNI Nº NUM011 , -Dª Margarita Herminia -, con domicilio en Gosende-San Cosme-Tabilo-Outes, - D. Ceferino Romeo -, con DNI Nº NUM012 , -Dª Barbara Marina -, con DNI Nº NUM013 , con domicilio en Cruceiro de Roo-Outón-Outes, -D. Santiago Everardo -, -Dª Bernarda Serafina -, con DNI Nº NUM014 , con domicilio en Cruceiro de Roo-Outón-Outes, -D. Ezequiel Donato , con DNI Nº NUM015 , -Dª Aurora Herminia -, con DNI Nº NUM016 , y domicilio en Valadares-Outes, -D. Rodolfo Teodosio -, y -D. Leovigildo Obdulio , con domicilio en Cruceiro de Roo- A Lagoa-Outes; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ' DE CRUCEIRO DE ROO-; como APELADA/IMPUGNANTE/DEMANDANTE: -Dª Lourdes Teodora -, con DNI Nº NUM017 y domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM018 , portal NUM019 , NUM020 - Granada, representada por la Procuradora Sra. ÁNGELA MARINA CORTIÑAS RIVAS y bajo la dirección del LetradO Sr. CÉSAR RÚA MARTÍNEZ; y como APELADOS/DDOS/NO PERSONADOS: -CAJA DE AHORROS DE GALICIA-,con domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30 A Coruña, -BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.-,con domicilio en c/Cantón Pequeño Nº 18 A Coruña, -BANCO PASTOR S.A.-,con domicilio en c/Cantón Pequeño Nº 1 -A Coruña, y -BANCO GALLEGO, S.A.-,con domicilio en c/Linares Rivas Nº 28-30 A Coruña, como APELADOS/DDOS/NO PERSONADOS: -Dª Candelaria Paula -, con DNI Nº NUM021 , -D. Epifanio Jaime -, con DNI Nº NUM022 , -Dª Visitacion Gloria -, con DNI Nº NUM023 , todos ellos con domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM024 - Muros; como REBELDES: -D. Donato Obdulio -, Dª Sonia Tatiana -, y -'MARTÍNEZ LEMA E HIJOS, S.A.'-, todos ellos con domicilio en Crucero de Roo-Outes, y PERSONAS DESCONOCIDAS E INCIERTAS QUE PUDIERAN TENER INTERÉS EN EL PLEITO-;sobre Validez y eficacia contrato cesión derecho superficie, declaración de propiedad de lo edificado, nulidad contratos compraventa y otros extremos.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 02-04-2007 , y del Auto Aclaratorio de fechadictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de MUROS, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demandadapresentada por DA Lourdes Teodora , CONTRA D. Donato Obdulio , Dª Sonia Tatiana , D. Bienvenido Borja , Dª Cecilia Elisenda , MERCANTIL MARTÍNEZ LEMA E HIJOS S.A., CAJA DE AHORROS DE GALICIA, LAS PERSONAS DESCONOCIDAS E INCIERTAS QUE PUDIERAN TENER INTERÉS EN EL PRESENTE LITIGIO, Dª Adoracion Herminia , D. Edemiro Enrique , Dª Rosaura Hortensia , D. Adriano Urbano , D. Sebastian Narciso , Dª Virginia Rosario , D. Ezequiel Donato , Dª Aurora Herminia , D. Feliciano Alejo , Dª Monica Josefina , D. Herminio Pablo , Dª Reyes Delia , Dª Carmela Veronica , D. Melchor Argimiro , Dª Margarita Herminia , D. Ceferino Romeo , Dª Barbara Marina , D. Santiago Everardo , Dª Bernarda Serafina , BANCO GALLEGO S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., BANCO PASTOR S.A., LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ' DE CRUCERO DE ROO, don Ceferino Romeo , D. Rodolfo Teodosio y D. Leovigildo Obdulio ,

-Debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato de cesión del derecho de superficie con derecho de reversión parcial celebrado el día catorce de octubre de 1982 entre don Alberto Leovigildo y don Donato Obdulio (casado con doña Sonia Tatiana ) para su sociedad Conyugal.

Debo declarar y declaro extinguido el derecho del superficiario y aquellos derechos que traen causa del mismo, y debo acordar y acuerdo que lo edificado es propiedad de la actora, la cual deberá abonar a los demandados las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia de acuerdo con los criterios previstos en los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Debo acordar y acuerdo la cancelación de las inscripciones de las compraventas, de las anotaciones preventivas de embargo y de las inscripciones de hipotecas verificadas en fecha posterior al veinte de Abril de 1983 sobre la finca NUM025 del fundamento Registro de la Propiedad de Muros, previa justificación de que se ha verificado el abono o consignación a que se refiere el Jurídico Tercero de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Bienvenido Borja , Dª Cecilia Elisenda , y no personados: Dª Adoracion Herminia , D. Edemiro Enrique , Dª Rosaura Hortensia , D. Adriano Urbano , D. Sebastian Narciso , Dª Virginia Rosario , D. Herminio Pablo , Dª Reyes Delia , Dª Carmela Veronica , D. Melchor Argimiro , Dª Margarita Herminia , D. Ceferino Romeo , Dª Barbara Marina , D. Santiago Everardo , Dª Bernarda Serafina , D. Ezequiel Donato , Dª Aurora Herminia , D. Rodolfo Teodosio , D. Leovigildo Obdulio y la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000 ' de Cruceiro de Roo-Outes, y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos el Procurador Sr. Lousa Gayoso en nombre de D. Bienvenido Borja y Dª Cecilia Elisenda .

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 9-12- 2014, se admiten los recursos, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Lousa Gayoso, en nombre y representación de D. Bienvenido Borja y Dª Cecilia Elisenda , en calidad de apelantes/demandados, se tiene por partes como apelantes no personados a Dª Adoracion Herminia , D. Edemiro Enrique , Dª Rosaura Hortensia , D. Adriano Urbano , D. Sebastian Narciso , Dª Virginia Rosario , D. Herminio Pablo , Dª Reyes Delia , Dª Carmela Veronica , D. Melchor Argimiro , Dª Margarita Herminia , D. Ceferino Romeo , Dª Barbara Marina , D. Santiago Everardo , Dª Bernarda Serafina , D. Ezequiel Donato , Dª Aurora Herminia , D. Rodolfo Teodosio , D. Leovigildo Obdulio y la Comunidad de Propietarios del ' EDIFICIO000 ' de Cruceiro de Roo-Outes. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Cortiñas Fariña, en nombre y representación de la apelada/impunante/demandante Dª Lourdes Teodora , se tiene por partes como apelados no personados a Dña. Candelaria Paula , D. Epifanio Jaime , Dña. Visitacion Gloria , la 'Caja de Ahorros de Galicia', 'Banco Bilbado Vizcaya, S.A.', 'Banco Pastor, S.A.' y 'Banco Galego S.A.', y en situación procesal de Rebeldía: D. Donato Obdulio , Dña. Sonia Tatiana , la entidad 'Martínez Lema e Hijos, S.L.', y 'personas desconocidas e inciertas que pudieran tener interés en el pleito'. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 15-Enero-2015 se señaló para votación y fallo el 24- Febrero-2015.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por D. Bienvenido Borja y Dña. Cecilia Elisenda insistió en el litisconsorcio-pasivo necesario, en cuanto a la necesidad de demandar a los dueños de los áticos y a la Comunidad de Propietarios. Pues bien, tras la sentencia de esta Sala de 2.IV.2003 donde se apreció el litisconsorcio pasivo necesario, devolviendo los autos al Juzgado, con retroacción del procedimiento a la comparecencia del art. 691 de la L.E.C . de 1.881, la relación jurídico-procesal quedó perfectamente constituida, personándose la Comunidad de Propietarios (F-1257) que contestó a la demanda, asimismo personándose D. Feliciano Nicanor , y Dña. Candelaria Paula . Asimismo, a los que les fue adjudicado por auto del Juzgado de 23.Oct.2000 un piso y plaza de garaje en el inmueble litigioso. Por providencia del juzgado de 15 de abril de 2005 se emplazó no solo a la Comunidad de Propietarios (F-1236) sino a 'D. Ceferino Romeo , D. Vicente Baltasar , D. Rodolfo Teodosio y D. Leovigildo Obdulio , como propietarios de los áticos', constando los emplazamientos a los folios 1241 y siguientes. La contestación de D. Vicente Baltasar (F-1245) se limitó a indicar que si bien en el año 1986 suscribió un contrato privado, 'del cual no conserva copia....posteriormente dicho contrato quedó cancelado, dejado sin efecto'...por lo que 'no obstante ningún derecho sobre los áticos, ni sobre ninguna otra parte del inmueble'.

La relación jurídica-procesal quedó así perfectamente constituida.

El motivo en consecuencia se desestima, máxime teniendo en cuenta que también fueron emplazadas las personas desconocidas e inciertas que pudieran tener interés en el asunto.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso articulado se centró en la invocación de que los recurrentes D. Bienvenido Borja y Dña. Cecilia Elisenda , son terceros de buena fe, protegidos por el art. 34 de la L.H ., habiendo comprado libre de cargas salvo la hipoteca con la Caja de Ahorros, compraventa efectuada el 30.12.1985, debiendo tenerse únicamente en consideración la hoja, folio o registro particular destinado a cada finca.

Se añade además que de la primera certificación registral presentada, las fincas NUM032 a NUM041 no tienen ninguna carga, salvo la hipoteca de la inscripción tercera de la finca NUM026 perteneciente a los recurrentes. Dicha certificación acredita que la cláusula resolutoria, una vez extinguido el plazo, no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Finalmente se indica que el 3 de Febrero de 1987 finalizado el plazo fijado para la ejecución de la obra, el derecho de superficie con su condición resolutoria no se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad, y no es hasta el 9 de Junio de 1995 cuando se encuentra.

En definitiva, lo que se está sosteniendo es que los recurrentes actuaron de buena fe, y que el estado de insolvencia de los codemandados D. Donato Obdulio y su esposa, trajeron importantes perjuicios para todos los compradores, pues se encontraron que las obras no estaban terminadas, teniendo que hacerlo a su costa, sin que la demandante lo hiciera, pretendiendo enriquecerse injustamente.

Pues bien, a fin de fijar los hechos controvertidos, de la documental aportada cabe deducir lo siguiente:

1º El padre de la actora D. Alberto Leovigildo concertó con el demandado D. Donato Obdulio , el 14 de Octubre de 1982en compraventa notarial, lo que se denominó por las partes CESIÓN del Dº de superficie, con reversión parcial de lo edificado, sobre la finca NUM027 del Plano de Concentración Parcelaria de S. Juan de Cambeiros (Ayuntamiento de Outes), que se correspondía con la finca registral NUM025 (F-24 y siguientes), cediendo D. Vicente Baltasar a D. Donato Obdulio el derecho de superficie, con una duración de 3 años y nueve meses, o sea hasta el mes de Julio de 1986, comprometiéndose el Sr. Donato Obdulio a construir y tener totalmente terminado el edificio en tal plazo, cediéndole a D. Vicente Baltasar los locales números dos y cuatro viviendas del primer piso.

Pero, si transcurrido el plazo establecido para la construcción esta no estuviera totalmente terminada, quedará extinguido el contrato de cesión, 'revertiendo tal terreno con la edificación entonces' existente al D. Alberto Leovigildo , sin que tenga que abonar nada por ello al Sr. Donato Obdulio .

2º Los demandados, D. Donato Obdulio y su esposa Dª Sonia Tatiana , constituyen una Sociedad 'Martínez Lema e Hijos S.A.', creada el 6 de Octubre de 1983 (F-784 y siguientes), actuando los cónyuges por sí mismos y en representación de los hijos, y el 3.4.1984(F-42 y siguientes) al hacer la declaración de obra y división horizontal, D. Donato Obdulio y su esposa, reseñan que son titulares de tal derecho de superficie, ocultando que las viviendas no estaban terminadas.

En efecto, sobre ello existe una abundante prueba, así el acta de constancia notarial de 26 de Marzo de 1987 (F-33 y siguiente, como también folios 851 y siguientes), cabe deducir de las fotografías que quedaba todavía mucho sin construir, estando parte de la casa en estructura. Nos encontramos así con la paradoja que tuvo acceso al Registro, previa declaración de obra nueva y división horizontal, un inmueble todavía no acabado. Se comparte en tal extremo la argumentación de la sentencia apelada en cuanto a su valoración probatoria, que a través de las confesiones, acta de constancia notarial, y certificado del Colegio de Arquitectos, de que el inmueble a fecha de 1987 no se encontraba acabado, cuando ya se había extinguido el plazo para la construcción, previéndose en el contrato de 14 de Octubre de 1982 la reversión del terreno con lo edificado.

3º Pese a todo ello, el primigenio titular de la finca que nos ocupa no pidió la reversión en tal momento (1986). Únicamente consta que en el año 1990(los autos no aparecen en el Juzgado de Muros) se pidió la extinción de cesión de finca rústica (F- 1463), pero que el 26 de Marzo de 1990 desistió de tal pretensión, desconociéndose las causas estando vigente la L.E.C. de 1881.

El padre de la actora fallece el 22.12.1992, siendo su heredera la demandante, que plantea el presente litigio vía sucesivas demandas acumuladas la primera de III.1994, pidiéndose en las ulteriores el derecho de reversión en forma subsidiaria de las fincas registrales NUM028 y NUM029 . con indemnización de daños y perjuicios.

La Comunidad demandada justificó a través de su Presidente abono de obras por importe de 22.283.570 pts (F-755), a 8 de Marzo de 2000, quedando por realizar: 'colocación de ascensor, pintura y carpintería', siendo los gastos correspondientes a los pisos NUM030 y NUM031 de las fincas registrales NUM028 y NUM029 de 2.560.370 pts., sin que la demandante pagara cantidad alguna.

4º Al registro no tuvo acceso la constancia de la realización de la cláusula resolutoria, pese al tiempo transcurrido.

TERCERO.- Pues bien, aunque los recurrentes D. Bienvenido Borja y su esposa tuvieron oportunidad de conocer la situación registral del derecho de superficie, la mejor prueba de ello es el documento privado de 4 de Enero de 1986, donde los compradores con un precio real muy superior al declarado (no se da cuenta de ello a la Inspección Fiscal dada su obvia prescripción) reconocen conocer tal derecho de superficie, dado que en la cláusula 3ª apartado d) indican que el resto del precio h asta completar los 20 millones de pts. se pagarían antes del mes de Julio de 1986 -debiendo en tal fecha estar el edificio totalmente terminado- 'para que no quede extinguido el derecho de cesión de terreno por D. Vicente Baltasar a D. Donato Obdulio , sin que en caso contrario no se haría el último pago'; pero no estima la Sala que la demanda tal como ha sido planteada frente a los mismos, pueda prosperar en el momento actual.

Véase que el comprador está abonando al B. Pastor y a la Caja de Ahorros -que se han allanado al procedimiento-, y que el promotor abandonó la obra, desistiendo el padre de la actora de tal reversión en pleito anterior, no planteándose la demanda inicial hasta ocho años después, terminando los adquirentes la construcción.

En efecto pese a que en la 2ª Inscripción de la Finca NUM025 aparece ya el derecho de superficie (20.IV.1983), dividiéndose ulteriormente la finca de este número en las siguientes: NUM032 , NUM033 , NUM026 , NUM028 , NUM034 , NUM029 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 y NUM040 , con referencia a la extensa de donde procede, lo anormal de la situación, reseñándose ' sin cargas'en las inscripciones individuales de 1984, (véase la certificación de febrero de 1987, F-73 y siguientes de los autos) hacen denegar el derecho pactado de reversión, no inscrito en cada una de las fincas independientes la carga del Derecho de superficie.

Todo ello conjugado con la actuación de la demandante y su causante que consintieron que la construcción estuviera siendo ultimada por los adquirentes (véase la absolución de posiciones obrantes al F-1085), no pudiendo lucrarse injustamente con lo construido.

CUARTO.-Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del C.C .). Como indica la sentencia del T.S. de 21.5.1982 , reiterada por la de 21.9.1987 el principio de buena fe 'como límite al ejercicio de los derechos subjetivos', precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la sentencia de esta Sala de 29.1.1965 , establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza 'en términos generales' a admitir que contradicen dicho principio, cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quién puso su confianza en ella. Señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe, el que ejercita un derecho contra anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben conformar el ejercicio del Derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo del precepto mencionado.

El desistimiento quiérase o no, provocó una confianza legítima en la otra parte de que el derecho no se ejercitaría (Verwirkug, de la Doctrina alemana), tardándose en ejercitarlo de nuevo, permitiéndose como acto propio la continuación de la construcción. Nótese que también se construyó lo que debería revertir a la impugnante del recurso, y que ello se pidió de forma subsidiaria en las demandas acumuladas.

En consecuencia, no procede el derecho de reversión, estimándose que el contrato de compraventa no era nulo, sino que podían haber sido resuelto en su día, de haberse ejercitado la extinción de la cesión del derecho de superficie.

El recurso se estima sin más argumentaciones.

QUINTO.-En cuanto al recurso de apelación articulado por Dña. Adoracion Herminia y otros, la dilación inusitada de los presentes autos, hace comprender que la nulidad de los contratos pretendidos es absolutamente desproporcionada, habiendo actuado los compradores de buena fe. Nótese que personas legas se encuentran en el Registro según la certificación registral inicial con una remisión genérica a un derecho de superficie, de una finca extensa -la original-, que se las vende ya expirado el plazo de reversión, lo que necesariamente llevaría a pensar que aún de haberla conocido ya no tendría eficacia, máxime con tal actuación registral 'sui generis' en que la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal tuvo acceso al Registro.

Cuestión distinta es que las entidades bancarias conocieron o debieron conocer, contando con personal técnico al efecto lo realmente ocurrido, por lo que las pretensiones dirigidas a las mismas, básicamente alzamientos de embargos deben de ser mantenidas.

Como también la indemnización de daños y perjuicios a la actora por la actuación de D. Donato Obdulio y Sonia Tatiana , así como la Sociedad Martínez Lema e Hijos, S.A., que ulteriormente se examinará.

SEXTO.-Se acepta así la tesis de los recurrentes Dña. Adoracion Herminia y otros, que en la primera certificación aportada con la demanda de tres de febrero de 1987, no aparecía en cada finca individual, ninguna carga, salvo la hipoteca de la inscripción tercera de la finca NUM026 , con la Caja de Ahorros de Galicia que asumió el también demandado Sr. Bienvenido Borja , en documento privado. Luego la causa resolutoria, finalizado el plazo de cesión del derecho de superficie no se inscribió en el Registro de la Propiedad siendo terceros de buena fe.

Véase que en la 2ª certificación aportada el 9 de Junio de 1995 (F-266 y siguientes), contrariamente a la primera ya se alude en cada una de las individualizadas la carga expresa del derecho de superficie, sin una remisión a la extensa, sino concreta en cada una de ellas de tal derecho de superficie, sin indicar cuando tuvieron acceso al Registro como tal expresa carga.

Finalmente la certificación de 27 de Noviembre de 1995 (F-857) al igual que la anterior, si bien se inicia con que no constan cargas, sí se refleja el derecho de superficie -'fecha ut supra.ilegible-'.

Se observan asimismo contradicciones entre la primera certificación y las dos siguientes. La actora además, a la vista de la pequeña localidad en que se realizaron los hechos, no podía desconocer lo inacabado de la construcción, así como las sucesivas ventas, la mayoría realizadas a partir de 1991.

Ello conduce a mantener a todos los adquirentes de las viviendas y bajos comerciales del edificio en el pleno dominio y posesión de las referidas fincas, sin que nada tengan que indemnizar a la demandante.

Se considera a tales compradores terceros de buena fe amparados por el art. 34 de la L.H . de acuerdo con la primera certificación aportada, por lo que el recurso debe ser estimado; obviamente también respecto a la Comunidad de Propietarios.

La buena fe es un concepto jurídico, como nos enseña la sentencia del T.S. de 11.10.2014 (ROJ 3867/2014 ), no es un estado de conducta sino de conocimiento, con remisión a las sentencias, de 12 de Julio de 1999 , 23 de Diciembre de 2000 y 18 de Diciembre de 2007 . Desde luego con la primera certificación registral, con referencia solo a la extensa los compradores Dña. Adoracion Herminia y otros serían terceros a los que los ampararía la protección registral. El art. 34 de la L.H . establece que 'la buen fe del tercero se presume siempre mientras no se prueba que conocía la inexactitud del registro. En su aspecto positivo está basado en la creencia, por parte de quién pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quién adquirió la finca de que se trata era dueño de ella y podía transmitir su dominio, y en sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatorios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen notifica perfecta de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferencia ( S.T.S. 22.XII.2000 , 26 Junio 2001 , y 28 Junio de 2002 ).

La Sala por ello diferencia el tratamiento de D. Bienvenido Borja y esposa, de los demás compradores que adquieren sus viviendas, que pudieron no tener posibilidad de conocer con exactitud la situación real ( sentencias del T.S. 14.2.2000 , 8.3.2001 y 7.diciembre.2004 ).

La sentencia del T.S. de 21.6.2011 (ROJ 4891/2011 ) contempla los supuestos de adquisición a non domino a favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos establecidos en el art. 34 de la L.H . (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir y que, a su vez inscriben su derecho).

La sentencia del pleno del T.S. de 5.3.2007 precisa lo que es tercero en el campo del Derecho Hipotecario, el adquirente que inscribe su derecho, no pudiendo afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidara.

Interpretando la Doctrina del Pleno, la sentencia del 21.6.2011 estima que 'lo relevante....es que se sienta como regla que el art. 34 L.H . ampara las adquisiciones a non domino (en este caso no dueño del suelo), 'porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición de transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca' ( S.T.S. 16.3.2007 , 20.3.2007 , 7 y 10 de Octubre de 2007 , 5 de Mayo de 2008 , 8 Octubre 2008 , 20 Nov 2008 , 6.3.2009 y 23.4.2010 ).

Pero es que aún de no entenderlo así, todas las circunstancias concurrentes conducirían a entender que no estamos ante contratos nulos, y que no procedería la reversión pretendida. Los derechos deben ser ejercitados conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 del C.C .), existiendo un retraso desleal.

Finalmente, no es que sea nulo tampoco o abusivo el contrato de 14 de Octubre de 1982, sino que se realizó al amparo del art. 1.255 del C.C ., y dadas las irregularidades registrales, así como el retraso en la reclamación se proteger a los terceros adquirentes.

SÉPTIMO.-En cuanto a la impugnación realizada por la demandante a la sentencia apelada, se señala en primer término la INCONGRUENCIAde la sentencia, y lo gravoso que supone el fallo de la misma, decretándose que lo edificado es propiedad de la actora y deberá abonarse a los demandados la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, pues además en el contrato se precisa que todo el terreno y lo edificado hasta ese momento revirtiera a la demandante, sin que tuviese que abonar nada por ello.

Pues bien, la admisión de la tesis de los recurrentes en el sentido que salvo los dos primeros, razonablemente no tenían porqué conocer la existencia de la condición resolutoria, obliga a entender que ya no cabe la reversión.

Pero en efecto, la sentencia es incongruente pues nunca fue objeto de debate que la actora indemnizara a los consiguientes con el valor de la diferencia entre lo edificado a fecha 14 de Julio de 1986 con el estado actual de la edificación. Al margen de la dificultad probatoria de acreditar tal valor a una fecha u otra, lo cierto es que el objeto del proceso civil no vino configurado con tal debate.

En efecto, el art. 218 de la L.E.C . vigente, al igual que el antiguo art. 359 de la L.E.C . anterior, exigían mantener concordancia con las demandas y contestaciones de las partes, decidiendo todos los puntos litigiosos que fueron objeto de debate, sin apartarse de la causa de pedir. En definitiva, la congruencia guarda estrecha relación con el principio dispositivo que rige como norma general en el proceso civil, donde las pretensiones y posiciones procesales de las partes, constituyen un límite a la potestad de juzgar, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar cosa distinta de la por él reclamada o concedérsele por título distinto de aquél en que la demanda se funde, siendo múltiples las resoluciones del T. Constitucional (ad exemplum 91/2010 de 15 de Noviembre) y del T.S. que estudian la cuestión.

Otra cosa sería que el actor sí está pidiendo daños y perjuicios con carácter subsidiario, o fijar en ejecución de sentencia -lo que sí permitía la L.E.C. de 1881- de no decretarse la reversión, petición que se hacía de forma solidaria contra todos ellos.

Pues bien, lo primero que hay que precisar es que los compradores nada tienen que ver con tal cuestión. Como nos enseña la sentencia del T.S. de 23.4.2010 (ROJ 3299/2010 ), la consolidación de la adquisición del tercero que ha confiado en el Rº de la Propiedad, implican una serie de consecuencias, la pérdida del derecho del auténtico propietario, pero queda pendiente la cuestión de los efectos secundarios o la pérdida del dominio que tal adquisición produce frente al verdadero dueño. El art. 37.4 L.H . establece que 'en el caso de que la acción resolutoria, revocatoria o rescisoria no se puede dirigir contra el tercero, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, se podrán ejercitar entre las partes las acciones personales que correspondan'. Permitiéndose al propietario efectuar la reclamación de los perjuicios derivados de la aplicación del art. 34 L.H . pero sólo frente a quién vendió indebidamente.

Dados los Hechos Probados recogidos en el Fundamento de Derecho II de la presente resolución, la acción solo podría dirigirse contra D. Donato Obdulio y Dña. Sonia Tatiana , así como la Sociedad adquirente del derecho de superficie 'Martínez Lema e Hijos, S.A.'. Sin duda fue la actuación irregular de los mismos en la promoción efectuada, la que provocó la caótica situación ulterior, en que resultaron perjudicados la transmisora del derecho de superficie y los compradores de las viviendas.

La demandante obviamente tiene derecho a que se le entreguen las viviendas A y D de la 1ª planta de la edificación actuales que se corresponden con las fincas registrales NUM028 y NUM029 terminadas, con lo cual los reseñados demandados deberán abonar el valor de tal terminación cuando menos.

En efecto la sentencia del T.S. de 21.6.2011 (ROJ 4891/2011 ), indica que no es aplicable la L.E.C. vigente (S. 6 Mayo 2008, 29 Sept.2010 y 22 de Febrero de 2011), dado que el art. 2 de a L.E.C . establece con carácter general la irretroactividad de las leyes procesales.

Además cualquiera que sea el alcance que se atribuya a las disposiciones transitorias 2 ª y 4º de la L.E.C. de 2000 , las consecuencias en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios deben ser establecidos con arreglo a la L.E.C. de 1881.

La Sala 1ª del T.S. ha declarado en relación a las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que cuando se estima que es imposible la fijación del quantum e incluso las bases de la liquidación, el art. 360 de la L.E.C . de 1881 permitía dictar la condena de reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia. 'Es una facultad discrecional del Tribunal diferir a la ejecución de sentencia las determinaciones de la cuantía o saldos de liquidaciones que deben practicarse por las partes, como también lo es la de fijar la cuantía en la propia sentencia si se cuenta con elementos necesarios'.

Ahora bien, como indica la sentencia del T.S. de 14 de Sep. 2007 es presupuesto que se haya acreditado el daño en fase declarativa y se hayan fijado las bases para su cuantificación. Siendo presupuesto ineludible la existencia del daño - sentencias 25 de Mayo 93 y 14 Julio de 2006 -, no puede posponerse para ejecución tal prueba misma, pues ello supondría 'extender indebidamente los límites de la fase declarativa'.

Por ello, salvo lo dicho, no se intentaron probar ni resultan probados otros perjuicios. Nótese que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.101 del C.C . fuera de los supuestos en que el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos in re ipsa, por regla general es imprescindible probar la existencia de tales daños y perjuicios.

OCTAVO.-A la vista que la Caja de Ahorros se allanó a los folios 144 y 617, el Banco Pastor S.A. se allanó F-348 y 642, el BBVA fue declarado en rebeldía, personándose en la instancia el Banco Gallego, deduciéndose que la hipoteca además de la Caja de Ahorros la asumió el Sr. Bienvenido Borja , entidades que por ser técnicos deberían haber conocido la existencia del gravamen en la finca extensa, no hay motivo alguno para no decretar la nulidad de las cargas reales, hipotecas gravámenes o anotaciones sobre las finca litigiosa.

NÓVENO.-La estimación de los recursos de apelación articulados, y en parte de la impugnación, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 N1 2 de la L.E.C .)

La estimación parcial de las demandas articuladas, así como la dificultad fáctica y jurídica de las cuestiones planteadas aconsejan no hacer una especial imposición de costas en la instancia.

Fallo

Estimando los recursos de apelación articulados, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Muros de 2.4.2007 , y en su lugar dictamos otra por la que aún declarando la validez y eficacia jurídicadel contrato de cesión del derecho de superficie con reversión parcial de lo edificado sobre la finca del Hecho 1º de la demanda, contrato otorgado en Santiago de Compostela el 14 de Octubre de 1982entre D. Alberto Leovigildo y el demandado D. Donato Obdulio , contrato que incumplió el demandado D. Donato Obdulio , por lo que quedó extinguida la cesión del derecho de superficie, no se accede a la reversióndel terreno a la actora con lo edificado, absolviendo a los demandados de tal pretensión, desestimándose igualmente la petición de nulidad de los contratos de compraventa otorgados tanto por D. Donato Obdulio y esposa a la entidad Martínez Lema e Hijos S.A., como las compraventas a todos los compradores, específicamente a D. Bienvenido Borja el 30.12.1985 -demanda inicial- como al resto de los compradores de las sucesivas demandas acumuladas, manteniéndose las inscripciones en el Rº de la Propiedad de Muros que se hubieran originado.

Se estiman en parte las demandas en cuanto se dejen sin valor ni efecto las cargas o gravámenes sobre el edificio litigioso, en concreto la hipoteca concertada entre la entidad Martínez Lema e Hijos S.a. y Caixa de Aforros de Galicia, que ulteriormente asumió D. Bienvenido Borja en documento privado, procediendo a la cancelación de la misma en el Rº de la Propiedad. Se dejan asimismo sin efecto cuantas cargas reales o anotaciones se hayan constituido sobre alguna/s de las fincas del edifico, así la anotación del embargo del B. Pastor sobre la finca NUM028 y el BBVA. Se decreta la cancelación de la inscripción de Hipoteca a favor del B. Gallego finca NUM041 .

Se decreta la reversión a favor de Dña. Lourdes Teodora de las fincas NUM028 y NUM029 , con la indemnización de los daños y perjuicios que se fijen en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases sentadas en la presente resolución, que abonarán únicamente de forma solidaria D. Donato Obdulio y su esposa y la Sociedad Martínez Lema e Hijos, S.A., consistentes en la valoración de la terminación de las fincas registrales que se le deberán entregar NUM028 y NUM029 .

Se absuelve al resto de los codemandados de las demás peticiones formuladas.

No se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Se decreta la devolución de los depósitos constituidos.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.