Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 39/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 039/2015

Proc. Origen: Juicio Ordinario 179/2013

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 1 de Huelva.

SENTENCIA 124

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. RAFAEL JAVIER PAÉZ GALLEGO

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a diez de abril de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 179/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Banco Santander SA, representado por el Procurador Sr. Acero Otamendi, asistido por el Letrado sr. Muñoz García-Liñan; siendo parte apelada D. Eulogio y Dª. Ángeles , representados por la Procuradora sra. García Aznar y defendida por el Letrado sr. Olaya Ponzone.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada en cuanto que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha diecinueve de septiembre de dos mil catorce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña María Carmen García Aznar, en nombre y representación de DON Eulogio Y DOÑA Ángeles contra BANCO SANTANDER S.A., UNIÓN FENOSAPREFERENTES S.A. Y GAS NATURAL FENOSA

1º.- DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes formalizado entre los actores y la entidad BANCO SANTANDER con fecha 15 de Junio de 2005.

2º.- CONDENO a la entidad mercantil BANCO SANTANDER a reintegrar el importe de 50.000 euros, más los intereses legales sobre la cantidad correspondiente a tal suscripción desde la fecha de interposición de la demanda, con restitución a la entidad bancaria de la cantidad percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación y restitución a Banco Santander de las acciones canjeadas.

3º.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta contra UNIÓN FENOSAPREFERENTES S.A. Y GAS NATURAL FENOSA , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

4º.- Sin expresa imposición de costas.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por Banco Santander SA, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, por la parte demandada en base a los siguientes alegatos:

1º. Previo. La operación de adquisición de participaciones preferentes fue de 100.000 euros, ocurriendo que en marzo de 2008 se vendió una participación por 50.000 euros, además de percibir los cupones que habían estado devengándose, lo que supone un acto confirmatorio del contrato, sin que nada mencione sobre dicho particular en la sentencia.

Se estima en la sentencia la acción de nulidad por error en el consentimiento, no por ausencia del mismo, entendiendo la recurrente que no ha habido vicio alguno, así como que el Banco Santander (BS) no ha incumplido su obligación de información, teniendo en cuenta que su labor fue de intermediación en la adquisición de valores a Unión Fenosa. No existió relación de asesoramiento entre el BS y el actor, habiendo cumplido el banco con sus obligaciones legalmente exigibles.

2º. El error de la aplicación de la norma en cuanto a la caducidad de la acción. La sentencia mantiene que el contrato se consuma cuando se produce la amortización y no cuando se consuma la orden de compra, siendo esta la postura que mantiene el BS, que termina su actuación con dicha ejecución, cobra su comisión y termina, además el contrato no es permanente.

3º. Error en la valoración de la prueba en relación con: a) Existencia de una relación de asesoramiento, que se niega por BS ya que solamente intervino como intermediario y depositario de los valores, solo existió una relación de comercialización e información sin ninguna recomendación, por eso estamos en este caso fuera del asesoramiento, y dentro de las recomendaciones públicas y genéricas. B) Ausencia de relación de confianza entre las partes, que llevara a los actores a contratar el producto, sin leer las condiciones. C). Aplicación por la sentencia de normativa no vigente al momento de realizar el contrato, en cuanto a la información y test de idoneidad y conveniencia, al no estar vigentes cuando se contrató. Se habla en la sentencia de cliente minorista y esa distinción tampoco existía entonces, tampoco implica que todo cliente minorista sea inexperto en este tipo de contratos. D). Información facilitada sobre el producto. No es cierto que no hubiera información al cliente, verbal y escrita sobre el producto, como se acredita con la documentación presentada y con la testifical del empleado del BS, quedando acreditado que los clientes recibieron información sobre las características del producto y los riesgos que comportaba. E). Caso omiso por la sentencia al carácter del sr. Toro como empresario y su experiencia previa en otros productos de riesgo. F). Actos confirmatorios en que ha incurrido la parte actora, por cuanto que vendió un título en marzo de 2008 y percibió 50.000 euros y los cupones que generó su inversión durante tres años, siguió luego cobrando los cupones, lo que no ha hecho sino confirmar su orden de compra.

4º. El error que recoge la sentencia como producido, no es esencial, ni excusable, al haber recibido los actores información verbal y documental sobre el producto y sus riesgos. Además al inversor le es exigible una diligencia mínima, como leer lo que firma, pedir información adicional de lo que no entienda, por lo que la excusabilidad del error carece de entidad suficiente, habiendo alegado el inversor que no leyó ninguno de los documentos.

5º. Necesidad de una interpretación rigurosa de los elementos esenciales del error como causa de anulabilidad de los contratos.

B). La parte apelada se opone al recurso, alegando que la contraria lo que pretende es hacer una subjetiva interpretación de las pruebas practicadas, por encima de la interpretación objetiva del juzgador que ha practicado la prueba con inmediación.

En cuanto al fondo del recurso alega: 1º. Inexistencia de caducidad de la acción, pues debe contarse el plazo desde la consumación del contrato, que no se produce con la orden de compra, sino cuando termina, por lo tanto al ser contrato de tracto sucesivo, no se ha cumplido.

2º. Existió por parte del banco función de asesoramiento financiero en la operación de adquisición de participaciones preferentes. No existe error en la valoración de la prueba en cuanto a que no se facilitó información completa, previa y coetánea a la firma de la operación, lo que provocó error a la hora de prestar el consentimiento al haberse hecho la parte un representación no acorde a la realidad del producto complejo y de alto riesgo, en personas que tienen el carácter de consumidores y minorista, sin experiencia previa en este tipo de productos.

3º. Está bien aplicada la normativa y la jurisprudencia sobre anulabilidad por vicio del consentimiento.

4º. Insiste en que el contrato es nulo de pleno derecho, lo que incluso puede ser apreciado de oficio, por infracción de normas imperativas y prohibitivas.

SEGUNDO.-Debemos resolver en primer lugar lo relativo a la caducidad de la acción ejercitada, que la parte recurrente entiende se ha producido por cuanto que han transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, que entiende tuvo lugar con la ejecución de la orden de compra, por cuanto que la labor del BS, es de mero intermediario.

En la demanda se plantean viarias acciones de manera subsidiaria, una de nulidad radical por falta de los elementos esenciales del contrato e infracción de normas imperativas y prohibitivas, otra de anulabilidad por vicio del consentimiento y por último otra de incumplimiento contractual, entendiendo que la caducidad se refiere a la nulidad debida a vicio o error que tiene un plazo de cuatro años según el art. 1301 CC , que comenzará a correr, según el precepto, desde la consumación del contrato.

El TS en una reciente sentencia de Pleno fechada el 12 de enero de 2015 , se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos, estableciendo cuando debe comenzar a computarse el plazo y que debe entenderse por consumación del mismo a tales efectos, razonando que '...No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )...No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes...Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ...La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara...Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad no comenzará en ningún caso cuando se realiza la orden de compra de las participaciones suscrita por los demandantes con la intervención de la parte demandada, sino desde que ocurriera cualquier evento o circunstancia que permitiera comprender las características y riesgos del producto contratado. A tal efecto podemos contar fundamentalmente con la manifestación del actor realizada en el acto del juicio, la documentación presentada sobre el producto, sin poder contar desgraciadamente con las manifestaciones del empleado del Banco que intervino en la contratación por haber fallecido hace algunos años, tampoco aporta datos concretos sobre lo realmente acontecido durante la negociación la testifical del director de la sucursal bancaria en la que se efectuó la contratación, pues no intervino en la contratación.

Pues bien, de la propia manifestación del actor podemos mantener que sabía que lo contratada no era un plazo fijo (entendido dicho producto como depósito de efectivo en un banco durante un determinado tiempo a cambio de un interés pactado para el cliente). Decimos esto teniendo en cuenta que el sr. Eulogio , manifestó en el juicio que le dijo Paco (empleado del banco que intervino en la negociación), que lo que contrataba era mejor que un plazo fijo, expresión que por sí misma denota que lo que contrataba era algo distinto. Añadió además que le dijeron que se trataba de unos títulos de Unión Fenosa, lo que no se compadece con las características de un plazo fijo, en el que no se precisa adquirir títulos de empresa alguna para realizarlo. Sabía por tanto también el actor que firmó una orden de compra cuando contrató en 2005 y que en marzo de 2008, tuvo que firmar una orden de venta de título a fin de enajenar uno de los títulos de Unión Fenosa que adquirió para recuperar la mitad de la cantidad que adquirió de participaciones preferentes, al hacerle falta efectivo y que le fue ingresada en su cuenta. También consta en los extractos de movimientos de su cuenta en BS que desde poco tiempo después de haber contratado las participaciones se le estaban efectuando ingresos trimestrales conforme a lo acordado, apareciendo en la documentación bancaria que se le remitía 'Transferencia de Eulogio . Unión Fenosa' y otras veces 'Liquidación rendimientos 1.00 PFR.UNIÓN FENOSA', lo que podía comprobar de manera periódica en las comunicaciones del Banco. Asimismo y en contra de lo mantuvo en otro momento del procedimiento, en el que dijo que no le entregaron documentación alguna cuando adquirió las participaciones, declaró luego en el juicio que cuando se enteró por prensa o por la televisión de los problemas que se estaban produciendo con las preferentes en 2008/2009, le sonaba algo fue a ver los papeles y en un recuadro vio que eran preferentes, por lo tanto, tenía documentación antes del momento que dice la pidió en 2009 porque no la tenía, y que si disponía de la misma, y por lo tanto conocía que las contrató desde un principio, sabiendo de sus características, como aparece en la documentación aportada (relativa a la orden de suscripción, anexos sobre información y el folleto informativo sobre las características de la emisión), que se trataba de un producto de riesgo, sabiendo como reconoció en el juicio que sabe lo que significa esa palabra si la lee en un documento, lo que es lógico pues se trata de un empresario, administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada, que está habituado a contratar con terceros y por lo tanto con los Bancos. En este caso con BS intentaba optimizar su inversión, como puede hacer lo cualquier ciudadano, pues además de las preferentes, había contratado otros productos incluso de riesgo en el mercado variable, como se constata con la documentación aportada por el Banco.

En consecuencia con lo acreditado conocía que contrato participaciones preferentes, sus características y consecuencias, como no puede ser de otra manera cuando procedió a dar orden de venta de una de ellas para obtener dinero que necesitaba a fin de acometer una reforma de su casa, según dijo en el juicio, lo que nos lleva a concluir que la acción de anulabilidad que ejercitó en la demanda presentada en enero de 2013, por error en el consentimiento, estaba caducada por el transcurso de cuatro años que establece para su ejercicio el CC.

En consecuencia este motivo del recurso debe ser estimado.

TERCERO.-A mayor abundamiento, nos ocuparemos de los siguientes alegatos del recurso referidos al error en la valoración de la prueba en torno al relación de confianza de las partes, comercialización del producto siendo el BS intermediario, así como negación de asesoramiento del Banco al cliente al haberse tratado de una comunicación personal pero de carácter general de una emisión pública, así como al cumplimiento del deber de información sobre el producto y sus características, conforme a la normativa vigente al contratar y no a la que aplica la sentencia posterior a ese momento.

A continuación y por la misma razón no ocuparemos de la acción de anulabilidad y para terminar de la acción nulidad radical por falta de elementos esenciales del contrato y por infracción de normas imperativas y prohibitivas, también ejercitada por la parte actora en su demanda y luego mencionada en su oposición al recurso de apelación.

CUARTO.-En relación a los demás alegatos del recurso especificados en el Fundamento Jurídico Tercero, distintos a la ausencia causa de anulabilidad por vicio del consentimiento, que se tratará en el siguiente Fundamento Jurídico, comenzaremos diciendo que en este supuesto estamos en presencia de un contrato de adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa en la que interviene la entidad bancaria recurrente y los actores.

Según el Banco de España las participaciones preferentes son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, sino que ofrece una retribución condicionada a la obtención de beneficios y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho de amortizarlas a partir de un determinado tiempo (en este caso diez años), previa autorización del supervisor, que en caso de las entidades de crédito, es el Banco de España.

La Ley del Mercado de Valores considera este tipo de productos como complejos, lo que requiere para su comercialización una adecuada y completa información.

La jurisprudencia les asigna dicho carácter y considera a este tipo de productos como complejo, de riesgo que puede generar rentabilidad y también pérdidas y que cotiza en el mercado secundario por lo que no siempre es factible e inmediato deshacer la inversión, siendo un producto destinado normalmente a inversores financieros con cierta experiencia.

Por lo que se constituye en elemento de importancia la información que la entidad bancaria proporcione al cliente inversor de cara a una formación correcta de su consentimiento a la hora de contratar, que contribuya a la exteriorización de una voluntad negocial válida y eficaz, lo que requiere pleno conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar.

En la fecha del contrato, esto es, junio de 2005, lo concerniente a la información se regulaba en el Real Decreto (RD) 693/1993, que establecía en su art. 2 en cuanto al código de conducta a aplicar a las entidades a que se refería el art. 1, el deber de cumplir las reglas generales contenidas en el Anexo de la norma, atendiendo en todo caso al interés de los inversores. Por su parte el art. 16 del RD, recogía que las entidades informarán a sus clientes con la debida diligencia de forma clara y completa de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido dispondrán y difundirán los folletos de emisión, ejecución de órdenes, cargos y pagos, así como de todo lo que pueda ser de utilidad al cliente. Estando obligadas las entidades a petición del cliente a proporcionarle la información concerniente a sus operaciones.

En el Anexo del RD se regula en sus arts. 4 y 5 el deber de información de la entidad sobre la clientela y a la clientela. Estableciendo el primero de los preceptos que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. En definitiva se exige una información equivalente a la que se exige en la actualidad, si bien, ahora está ampliada y mejor detallada.

En el segundo de los preceptos y en cuanto a la información al cliente se regulaba que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada.

Establece también que las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, poniendo en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

Como podemos comprobar lo que se exige es que dicha información se proporcione desde la fase precontractual, por cuanto que la deficiencia informativa cuando por su irregularidad e incorrección pueden conllevar la invalidez del consentimiento prestado por el cliente, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones, si bien el error debe ser esencial en el sentido que debe proyectarse sobre aquellas cualidades o condiciones del objeto o de la materia del contrato que hubieran sido causa principal para su celebración y excusable, por lo que no toda deficiencia informativa puede dar lugar a la anulabidad. Siendo datos relevantes para determinar la suficiencia de la información, todas aquellas circunstancias que concurren en los inversores, como profesión, formación, perfil inversor, inversiones previas, etc.

La normativa antes citada en cuanto al deber de información al cliente no difiere en esencia de lo que se viene manteniendo por la jurisprudencia actual. En este sentido podemos hacer referencia a la STS nº 244/2013 de 18 de abril (de pleno), por cuanto que aborda la información que ha de suministrarse al inversor, de acuerdo con la calificación jurídica que corresponda al contrato celebrado y a las características del otro contratante, así expone la mentada sentencia que '...Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

Se cuestiona también en el recurso que en contra de lo que razona la sentencia en este supuesto no hubo por parte del Banco una relación de asesoramiento al cliente por cuanto que entiende que en realidad su función de cara al contrato fue meramente comercializadora.

Al respecto procede traer a colación lo dispuesto en el art. 63.1 de la LMV (Ley del Mercado de Valores ), en su redacción vigente al contratar, establecía lo que se consideraban servicios de inversión y en el nº 2 se refería a las actividades complementarias, y en la letra f), se refería al asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos de los referidos en el número 04 del precepto, que a su vez remitía al art. 2 de la misma Ley , que comprende el tipo de producto como el que nos ocupa.

Por tal asesoramiento en materia de inversión, debemos entender la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Si bien podría entenderse que no es asesoramiento, a los efectos de lo previsto anteriormente, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros por parte del Banco.

La STJCE de 30 de mayo de 2013 recoge lo que se entiende por asesoramiento esencialmente lo refería el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , cuando mantiene que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

Teniendo en cuenta cuanto antecede y a la vista de la prueba practicada, se acredita por las propias manifestaciones del actor en el acto del juicio que su relación con el BS era de muchos años antes de contratar el producto, teniendo en cuenta que era el único Banco con el que trabajaba, especificando que había tenido relación laboral durante años en una empresa del sector de la distribución. No obstante llegó un momento en que se vio obligado a montar su propia empresa, una sociedad de responsabilidad limitada, para poder continuar con dicha actividad, empresa con varios trabajadores y de la que es administrador único, lo que viene a acreditar que se trata de una persona con conocimientos empresariales y cierta experiencia en el sector financiero, según se deduce de la contratación de otros productos bancarios como ya hemos dicho y más adelante se concretará. En el Banco trabajaba, según sus manifestaciones, con el sr. Velázquez (el actor lo identifica como 'Paco'), con el que tenía un cordial relación desde hacía mucho tiempo, siendo esta persona la que le habló del producto que contrató, en definitiva que fue el Banco el que le ofreció el producto, respecto del que mantiene que no se le informó de nada, ni se le entregó nada, solamente fue a firmar, creyendo que lo que tenía era algo parecido a un plazo fijo, pero mejor, según le dijo el sr. Velázquez, y que fue el mencionado empleado el que le dio 'la información', manteniendo que le dijo que eran títulos de Unión Fenosa, cuando en otros momentos de su intervención dijo que no se le informó de nada. También mantuvo en su intervención que no se le entregó documentación alguna en ningún momento, manteniendo en otro momento de su intervención, que se enteró de las preferentes por la prensa, manteniendo que le sonaba algo, fue lo miró (debe entenderse que los documentos entregados de la operación), observando que en recuadro tenía preferentes, con lo que debemos mantener que su manifestación es contradictoria y poco fiable, pues insiste en lo que le conviene de cara a su pretensión, negando lo que no le interesa, pero insistimos incurriendo en importantes contradicciones.

Por su parte el empleado del BS que declaró como testigo en el juicio fue el director de la Oficina de Empresas, Alfonso Orlando, no habiendo podido declarar el sr. Velasco, por cuanto que había fallecido. Dicho empleado mantuvo que fue el otro empleado, ya mencionado, el que llevó el tema de los actores. Mantuvo que estos tenían otros productos contrados en el BS, fondos de inversión, acciones y productos de renta variable asociados al Ibex, que representan riesgo. El producto contratado proporcionaba una rentabilidad que duplicaba y a veces más, la ofrecida por un plazo fijo. El compañero que intervino en la operación cumplía con el protocolo del Banco, es decir, que entregaba porque era obligatorio el folleto informativo y se le explicaba que el producto conllevaba riesgo. Nunca se le quejó de que había sido engañado, ni que creía que lo que había contratado era un plazo fijo. El cliente recibía información de los ingresos, junto con la información fiscal, habiendo cobrado cupones por un valor aproximado a los 24,000,00 euros. Posteriormente a la venta que efectuó en 2008, quiso vender el resto pero no recuparaba el total de la inversión, sino sobre un 60/62%. Cree que el cliente buscaría rentabilidades superiores al plazo fijo. En la documentación entregada figuraban las características del producto.

Consta en las actuaciones que los actores tenían ciertaexperiencia en productos de inversión como fondos antes de la contratación de las preferentes base de este proceso, asín consta documentalmente acreditado que suscribieron en noviembre de 2004 Fondo Monetario Fontesoro por 20.000 euros, el 01/12/2004, en el mismo fondo otros 15.000 euros, el 14 de enero de 2005 en el mismo Fondo otros 27.000 euros y el 17 de marzo 35.000 euros más. El día 15/03/2005, vendieron de los fondos antes citado por importe de 97,372 euros, suscribiendo en la misma fecha las preferentes por 100.000 euros y realizando un Fondo Superselección Acciones, vinculadas al Ibex con renta variable y riesgo también en la misma fecha y por 36.000 euros. En marzo de 2008, vendieron un título de las participacions preferentes obteniendo 50,000 euros.

Por lo tanto, se puede considerar acreditado, que entre los actores y el Banco a través del empleado, ya fallecido, existía una relación de confianza por trato de mucho tiempo atrás. En este supuesto y como resulta de la prueba practicada fue el banco el que ofreció el producto de manera individualizada al actor, haciéndole una recomendación personalizada sobre inversión de un determinado producto, presentándoselo como opción conveniente para su perfil inversor, lo que cae de lleno en un asesoramiento personalizado a que se refiere la normativa antes expresada y se aleja de la mera función comercializadora, con indicaciones genéricas sobre el producto en cuestión. que dice haber hecho la parte recurrente. El inversor era empresario y habituado a tratar con entidades bancarias, además tenía cierta experiencia financiera al haber contratado otros productos, que diferían de un simple plazo fijo, obtuvo información sobre el producto que nos ocupa por parte del sr. Velázquez, teniendo conocimiento que eran participaciones preferentes asentadas en títulos de Unión Fenosa, según se acredita con sus manifestaciones en el juicio y de la documentación bancaria en la que se materializa la operación, así como el folleto informativo sobre la suscripción, que recibió del banco al contratar como se deduce de sus propias manifestaciones, otra cosa será si dicha información fue suficiente para formar su consentimiento de manera adecuada, cuestión esta que se analizará posteriormente.

QUINTO.-Por lo que se refiere ahora a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento y posibles actos confirmatorios del contrato, debe decirse que el TS, ya en sentencia de pleno de 20/01/2014 , que reitera la de 12/01/2015 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, diciendo que existe tal error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equívoca o errónea. El respeto a la palabra dada ( pacta sunt servanda), impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Con base en lo dispuesto en el art. 1266 del CC , la jurisprudencia del TS ha exigido que el error debe ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La sentencia de Pleno del TS de 12/01/2015 , sigue diciendo que '...el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En este tipo de contratos es fundamental la información que se suministra al cliente que debe hacerse con las exigencias aplicables por la legislación sobre este tipo de productos de inversión, que son las que hemos descrito antes a la fecha en que el contrato tuvo lugar, es decir, la normativa del mercado de valores, vigente antes de la transposición de la directiva MIFID, que es la aplicable a este supuesto por la fecha en que se realizó el contrato, que da una destacada importancia al conocimiento del cliente de los riesgos que asume al contratar el cliente productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en ese mercado a suministrar una información suficiente a los mismos, tanto potenciales, como efectivos.

En este sentido la Sala discrepa de la valoración que sobre este particular realiza la sentencia, entendiendo que el cliente recibió información adecuada sobre las características del producto y el riesgo, como parece deducirse de la prueba practicada, fundamentalmente la documental y las manifestaciones del actor, sin descartar la testificical del director de la sucursal, lamentando no haber podido contar con la del empleado que realizó de manera directa la labor de información, puesto que el mismo había fallecido al realizarse el juicio.

Los documentos aportados sobre el contrato suscrito, decir, que de entrada no se corresponden con la contratación de un plazo fijo, sino que lo que se desprende de la misma, que entendemos tuvo en su poder desde la contratación, es que se corresponde con la suscripción de una orden de compra de la participaciones preferentes firmada por el Banco y los actores, en la que se hace constar que el producto se trata de Participaciones Preferentes de UNIÓN FENOSA SA, Unipersonal, el número de participaciones que se suscriben (2) y el importe (100.000,00 euros). Además se hace constar en documento que los clientes han tenido a su disposición y han leído el tríptico resumen sobre las características de las participaciones y conocer los riesgos de la emisión contenidos en el tríptico resumen y que el pago de la remuneración se verificará con carácter trimestral. Como anexo I, de lectura muy escueta y clara se hace constar y se firma por los actores que tras haber sido informados de las características y los riesgos del producto, se decide suscribirlo (como hemos mantenido anteriormente el actor mantuvo, aunque lo negó en otro momento de su intervención, que recibió información del empleado del Banco que intervino en la contratación y que ha fallecido). Luego aparece aportado el documento resumen sobre la emisión de participaciones de preferentes suscritas por los actores, en el que hacen constar los requisitos del producto (las características de la emisión, entre ellas, la cuantía, mercado secundario en el que cotizan y riesgo que se asume, además de otras informaciones periféricas que tienen que ver con la emisión). La declaración del actor en el acto del juicio, como venimos manteniendo, es parcial y contradictoria, puesto que no explica de manera clara y completa como fue la negociación del producto y la información que en concreto se le dio, solamente dice que creyó contratar un plazo fijo, sin riesgo, que no sabía nada de que había contratado participaciones preferentes y que no le dieron folleto alguno, ni papel alguno cuando firmó el contrato y decimos contradictoria por que afirma que la información se la dio 'Paco' (el sr. García Velázquez), al principio manifestó que no le dijo nada y posteriormente llega a decir que le dijo que adquiría títulos de Unión Fenosa. También mantuvo en su declaración que no se le entregó nada de lo firmado y que insistió que lo firmado era un plazo fijo, para posteriormente añadir que se enteró de las preferentes por la información de prensa y televisión en 2008 o 2009, cuando dijo que eso le sonaba, que miró el recuadro del papel y lo vio, con lo que no era cierto que no le hubieran entregado nada cuando firmó el contrato, ni tampoco que no se le diera información, pues sabía que eran títulos de Unión Fenosa SA, que su rendimiento era mucho más alto que el de un plazo fijo, no en vano según el Banco y no se desmiente por el actor cobro en bonos de su inversión desde la fecha de la firma al día del juicio aproximadamente 24.000,00 euros, además recibía los extractos de su cuenta con los ingresos trimestrales en los que se podía leer como aparece en la documentación unida a los autos los rendimientos correspondientes a una participación preferente de Unión Fenosa. También una manifestación contradictoria cuando afirmó que no había suscrito ningún producto de riesgo antes del contrato que nos ocupa, cuando por la documental aportada por el Banco se acredita como anteriormente había suscrito fondos de inversión e incluso uno ligado a acciones de renta variable, productos todos ellos que conllevan riesgo. Además en marzo de 2008, vendió un título para lo que tuvo que firmar documentación, percibiendo parte de la inversión, a la par que estuvo percibiendo los rendimientos que producía su inversión durante ocho años, como comunicaciones trimestrales durante ocho años.

De las manifestaciones del actor se desprende que no es una persona ignorante y además de la documentación unida a los autos, se acredita que el actor sabía que firmó un contrato de participaciones preferentes, que conllevaban riesgo y que en este tipo de inversiones por lo tanto podía ganar o perder en relación a su inversión, entendiendo que la información que se le facilitó cumplía con las condiciones de la legislación aplicable recibiendo una información leal, profesional e imparcial, cuidando el interés del cliente, dado su perfil inversor que se conocía por otros productos contratados con el Banco como así consta acreditado documentalmente, por lo tanto no se ha acreditado un error esencial por falta de información sobre los caracteres del producto a la hora de haber prestado su consentimiento.

SEXTO.-En cuanto a la acción de nulidad radical, ausencia de elementos esenciales del contrato e infracción de la normativa imperativa de aplicación, debe decirse en cuanto a lo primero, que la Sala no encuentra motivo alguno como para declarar que este contrato es radicalmente nulo.

No se discute que hubo un pacto y objeto, como se constata de sus documentos formales de contratación aparecen firmados, sin que hayan sido objeto de impugnación por falsos.

La causa del contrato deriva del cruce de prestaciones y del contenido obligacional que para cada parte se dispone. No es sino un modo de invertir intentando obtener lucro por medio de la especulación con dinero, canalizada a través de la compra de ciertos títulos (participaciones preferentes). Nada hay en ello contrario a las finalidades propias del mercado financiero amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. De hecho, la prolija enumeración de la normativa aplicable hace difícil entender que el contrato pueda incurrir en esa clase de ineficacia. Parece evidente que la validez esencial del negocio no depende de que la parte inversora reciba los beneficios esperados.

En cuanto a lo segundo y en lo relativo a la infracción de la normativa imperativa que se cita, esta Sala advierte que ha sido cumplida al menos en esencia, como se desprende de la documentación aportada referente a la orden de compra, anexo y folleto informativo sobre las condiciones de la emisión, se evidencia que no se trata de un depósito a plazo fijo, se titula la operación como adquisición de participaciones preferentes de Unión Fenosa, de lo que se deduce que difícilmente pudo interpretar el actor que lo contratado fue un plazo fijo, incluso se descarta el error inducido por el Banco, como se determinará más adelante, pues es sabido que ningún plazo fijo conlleva una orden de compra de valores, y que para recuperarlo se tenga que realizar una venta de los mismos en un mercado de valores. La normativa imperativa que se cita no está diseñada para prohibir la contratación de ciertos productos financieros de alta rentabilidad y de correlativo alto riesgo, sino un régimen de principios de comercialización que, además, es una simplificación de la variedad de clientes en un mercado amplísimo, que no admite una clasificación tan poco diversa y que debe completarse con las circunstancias de cada caso, ni desde luego para sancionar con la nulidad cualquier defecto formal en su concierto, sino para que el mercado de estos productos pueda ofrecerse a consumidores no expertos una información esencial y suficiente, así como comprensible, que entendemos se suministró a la vista de la manifestación del actor, la documentación presentada y la testifical practicada en la vista en la persona del director de la sucursal.

Por último tampoco se detecta incumplimiento contractual por entender a la vista de la prueba que el contrrato se ha cumplido conforme a su contenido.

SÉPTIMO.-Por lo tanto procede estimar el recurso y revocar en parte la resolución recurrida, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Eulogio y Dª. Ángeles , contra el Banco Santander SA, a quien se absuelve de las pretensiones ejercitadas en la misma, manteniendo la absolución que se acuerda en la sentencia respecto de los demás demandados, no cuestionadaen el recurso.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes. Las de la primera por cuanto que el asunto a resolver presenta dudas de hecho derivadas de su complejidad. Las de la segunda por las mismas razones y por haberse estimado el recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir, conforme establece para los casos de desestimación la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada el diecinueve de septiembre de dos mil catorce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Huelva y REVOCARLA,acordando en consecuencia desestimar la demanda interpuesta por D. Eulogio y Dª. Ángeles , contra el Banco Santander SA, Unión Fenosa Preferentes SA y Gas Natural Fenosa SA, absolviéndoles de los pedimentos formulados en su contra, sin imponer las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.