Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 38/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 124

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veinte de de Marzo dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 101 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 38 del año 2015, a instancia de D. Avelino Y Dª Claudia , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Sonia Ferrán Castro, y defendidos por el Letrado D. Custodio Ferrán Castro; contra BANCO BILABO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández, y defendido por el Letrado D. Emilio Palacios Muñoz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Andújar con fecha 30 de septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Avelino y Dña. Claudia , frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas contra el mismo en este procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los actores en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicitan la estimación de su demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que insta su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se desestima en la instancia la demanda en la que se ejercitaba una acción de nulidad contractual en relación a dos operaciones de préstamo personal relacionadas con dos operaciones de compra de acciones de la entidad demandada, prestataria en las primeras, con reintegración de la situación de ambos contratantes al día del otorgamiento y devolución de las cantidades que se hubieren percibido, basadas en vicios de consentimiento y con cita de los preceptos del C. Civil correspondientes, doctrina sobre tal acción de nulidad, y escueta referencia a diversas leyes y otras normas así como a Directivas Comunitarias.

Los hechos de la demanda que la sentencia recurrida expone con detalle ponían de manifiesto como fundamento de la nulidad pretendida básicamente que el Banco demandado a través del empleado, Director Comercial en la fecha de la contratación cuestionada, en el que confiaba plenamente, le había llamado con urgencia para ofertarle la realización de una operación de compra de acciones del propio Banco, con financiación del mismo a través de un préstamo personal, con vencimiento a cinco años, y unos intereses anuales que no le costarían nada al sufragarse con los beneficios que obtendría con dichas acciones, y que se podría renovar en iguales condiciones hasta que le interesara vender aquellas por llegar a una cotización de 24 euros la acción, cuyo precio se aseguraba; accediéndose por el Sr. Avelino , y realizándose la primera operación en abril de 2007, suscribiendo un préstamo de 60.000 euros con los que el Banco le adjudicó 3.330 acciones con valor nominal de 18 euros; y un año después, el 5 de marzo de 2008, otro préstamo de igual cantidad con la que el Banco le adjudicó 4.450 acciones con valor nominal de 13,45 euros, con la misma información y seguridad del precio al ser participaciones de la propia entidad, y compromiso de renovación del préstamo en su caso. Se dice también en la demanda que aproximándose las fechas de vencimiento de los préstamos, y ante la situación de que estaba pagando más intereses que dividendos había percibido y el valor de cotización de la acción de BBVA, muy inferior al esperado, acudió al Banco para la renovación del préstamo ofertándoselo pero a intereses mucho más altos, y negándose a comprarle las acciones al precio ofertado al estar a mitad de valor. Manteniendo que sufrió un claro engaño al haber obrado en la confianza de la información verbal ofrecida que la entidad no respetó. Ante lo que realizó diversas quejas al Banco de España, al departamento de atención al cliente de la entidad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, contestando ésta que el Banco no había actuado conforme a la normativa correspondiente a operaciones de apalancamiento como la de autos, al no haber dado suficiente información en la primera operación sobre los riesgos de la operación que califica de acciones adquiridas de forma apalancada, ni que el Banco dispusiera de información suficiente que le permitiera concluir la adecuación del producto a su experiencia o perfil de inversión; y en la segunda, sujeta a la normativa MIFID, ya en vigor, al no valorar la conveniencia del producto para el cliente y no informarle de forma adecuada sobre los riesgos del producto.

La entidad demandada se opuso a la demanda, tras oponer la caducidad o prescripción de la acción, rechazando la existencia del vicio en el consentimiento en el que se fundan las pretensiones de aquella, destacando en síntesis el perfil del demandante expuesto en la demanda, como analfabeto y sin conocimiento alguno del funcionamiento del mercado financiero no se corresponde con la realidad al tratarse de un cliente con experiencia en compra de acciones, teniendo una cartera de valores depositada en el propio Banco en el año 2013 por valor de casi doscientos mil euros, con negocios prósperos en la ciudad de Andujar; que las operaciones realizadas no tenían complejidad alguna pues se trata de dos préstamos personales y dos operaciones de compra de acciones, siendo inverosímil para cualquier persona que se pudiera el banco comprometer verbalmente a través de ningún empleado, como se sostiene, a la recompra de las acciones a un precio fijo a cinco años vista, y a una permanente renovación de los préstamos, esto es, a ofrecer un producto que en definitiva consiste en la adquisición de acciones con dinero del propio banco, y asegurar al cliente la existencia de beneficios.

Segundo.- La Sentencia de instancia desestima la demanda. Expone los términos del debate, y la prueba practicada, documental, interrogatorios de las partes y testifical de la Notaria que intervino en las escrituras de préstamo, del empleado de la notaría y de un empleado prejubilado del banco, que detalla minuciosamente; centra las cuestiones debatidas en la existencia de información precontractual, la comprensión de los contratos por parte del actor, su perfil de inversor, si en de aplicación la normativa MIFID y la relevancia civil, en su caso, de su incumplimiento. Expone según la normativa de la Ley del Mercado de Valores y MIFID, cuales eran las obligaciones de la entidad bancaria, y concluye que no hubo incumplimiento por parte del Banco ni vicio del consentimiento al haberse acreditado con la prueba practicada que hubo información suficiente y que el actor conocía y sabía, lo que contrataba.

En el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia, en primer término se disiente de dichas consideraciones, manteniendo que con la valoración de la prueba que se realiza en cuanto a la primera operación se vulnera el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y la normativa europea, al no haberse realizado la adecuada evaluación del cliente para ofrecerle el producto, no habérsele informado adecuadamente el mismo y sus riesgos, siendo toda la información verbal y sin supuestos ni simulaciones que permitan conocer el alcance del riesgo, y no informarse por escrito de dichos riesgos; que contradice con sus conclusiones la de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que califica la actuación del Banco demandado de incorrecta; así como la doctrina derivada de diversas Sentencias que transcribe del Tribunal Supremo sobre los Swaps, y que estima extrapolable al caso de autos al tratarse de un apalancamiento, y la doctrina sobre la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento.

Tercero.- Tal motivo del recurso no podrá ser estimado por cuanto ninguno de los errores o infracciones legales se aprecia en la sentencia de instancia. Tanto la Ley del Mercado de Valores como la normativa MIFID, tienen como objetivo y fundamento en cuanto a las normas que se citan en el recurso y en la propia Sentencia, la protección del cliente, imponiendo obligaciones a las entidades que aseguran su conocimiento debidamente informado de las operaciones que contratan, con detallado conocimiento de los riesgos que implican.

En el caso, la prueba practicada ha evidenciado sin riesgo de duda alguna que no se ha acreditado en modo alguno el pacto que se dice vulnerado en la demanda y con ello, engañado el cliente por la entidad demandada, consistente en la garantía de recompra por la misma de las acciones cuya compra ordenó aquél, al precio que se dice de 24 euros, ni el de renovación permanente de los préstamos. La prueba expuesta en la sentencia, documental, interrogatorios y testifical, ha desvirtuado los hechos en que se basa la pretensión, pudiendo concluirse, como hace la sentencia de instancia, en base a la misma, que el actor conocía perfectamente que los préstamos no eran gratuitos, como dice se le aseguró, pues fue plenamente informado de sus intereses remuneratorios, y que la adquisición de acciones implica un evidente riesgo de pérdida y sólo una expectativa de ganancia. Las operaciones realizadas, por más que se califiquen como de apalancamiento, no son en absoluto complejas y poco o nada tienen que ver con los Swaps a los que se refieren las sentencias transcritas y citadas en el recurso. De otro lado, el actor, desde luego puede ser calificado de inversor minorista, con plena capacidad y preparación en cuanto a las operaciones que realizó, pues no era la primera vez que compraba acciones, y de hecho dijo en su interrogatorio que naturalmente que conocía el riesgo que implicaban. Su principal y casi única queja en relación con la actuación del Banco, como se puede apreciar en su extenso interrogatorio, fue la de no haber accedido a renovar el préstamo al interés que él pretendió. No se queja en realidad de defectuosa información en relación con las operaciones, cuyos riesgos se evidencia por sus respuestas que conocía, sino del incumplimiento del pacto de renovación del préstamo que sostiene se le ofreció para evitar la devolución del capital invertido en la compra de las acciones con pérdidas al estar su cotización mucho más baja que en las fechas de compra. Fue expresiva al respecto la declaración del empleado del Banco diciendo que estaba allí únicamente por el 0,25 de diferencia en el tipo de interés del préstamo que el actor pretendía se le renovara. Su perfil de persona inexperta e incapaz de conocer sin mayor información las operaciones que realizó y pretende se anulen por vicio o inexistencia de consentimiento, quedó claramente desvirtuado por la prueba en la que no sólo los representantes del Banco que declararon sino incluso los testigos dijeron que era una persona perfectamente preparada en cuestiones de bolsa y compra de acciones. Su cartera de valores lo asevera, siendo que debe ser incluso superior a la documentada por el Banco por importe de 197.011,66 euros, toda vez que afirmó en el juicio que también hacía poco había comprado acciones del Banco de Santander; y que además de haber comprado las acciones objeto del pleito, adquirió otras de la misma entidad por 60.000 euros de su propio patrimonio.

En definitiva, de la prueba practicada, ni siquiera el interrogatorio del actor, justifica los hechos en los que se basa la pretensión de nulidad. Siendo que hubiera o no evaluación formal o documentada por la entidad o test de idoneidad, el hecho probado es que existió información suficiente y que el actor era conocedor de los riesgos de la operación. Y tal conclusión, a la que llega la sentencia, no se consigue desvirtuar por las alegaciones del recurso.

Cuarto.- También se alega como segundo motivo del recurso, la vulneración del principio rogatorio, con la desestimación total de la demanda, cuando en la misma se solicitaba como primer pedimento que se declarara que los préstamos por importe de 60.000 euros cada uno otorgados los días 19 de abril de 2007 y 4 de marzo de 2008 respectivamente se destinaron a la compra de forma apalancada de acciones de la entidad BBVA; pronunciamiento frente al que la demandada ni siquiera mostró oposición reconociéndose en la propia contestación la finalidad de los préstamos.

Tampoco puede prosperar el motivo. Se dice en el mismo que la finalidad de dicho pedimento es la posibilidad de ejercitar acción de reclamación de daños y perjuicios, en base a dicha declaración, lo que resulta absolutamente ajeno a este procedimiento, y parece contrario al principio de preclusión de alegaciones establecido en el artículo 400 de la LEC .

Lo cierto es que la demanda ejercitaba una acción de nulidad contractual de diversos contratos y que el primer pedimento del Suplico constituía una especie de presupuesto de hecho a tal pretensión de nulidad, no constituyendo en absoluto el objeto del procedimiento. De ahí que el fallo de la sentencia desestime íntegramente la demanda, pues como bien apunta la parte apelada, además de que debía haber motivado la petición de subsanación y complemento de la sentencia antes de la interposición del recurso de apelación, el primer pedimento resulta una obviedad y más bien parece un 'ardid' para lograr en todo caso una estimación aún parcial de la demanda y con ello la no imposición de las costas en caso de desestimación de la nulidad objeto del pleito, y cuyo pedimento que no supone el reconocimiento de ningún derecho.

Debe, consecuentemente desestimarse íntegramente el recurso de apelación y confirmarse la sentencia por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y da por reproducidos, y que dan cumplida y razonada respuesta a los hechos controvertidos, valorando de forma razonable y detallada la prueba practicada así como la normativa aplicable a los mismos, y que en definitiva no resultan desvirtuados por aquél.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Andújar , con fecha 30 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 101/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0038 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.