Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 930/2012 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO N.º 991/2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 930/12

SENTENCIA N.º 124/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 991/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, sobre resolución de contrato, seguidos a instancia de la entidad HERMANOS CODES CONSTRUCTORES 2020, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Castillo Lorenzo y defendida por el Letrado Don José Antonio Pérez López, contra DON Guillermo y DOÑA Estela , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta García Solera y defendidos por el Letrado D. José Aurelio Aguilar Román, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de febrero de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 991/2009, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Castillo Lorenzo, actuando en nombre y representación de la entidad HERMANOS CODES CONSTRUCTORES 2020, S.L., contra D. Guillermo y DÑA. Estela , y desestimando la acción de anulabilidad del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 16 de febrero de 2007 por error en el consentimiento, se estima la acción de resolución contractual, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARAR la resolución del contrato de compraventa suscrito en fecha 16 de febrero de 2007 por la entidad demandante HERMANOS CODES CONSTRUCTORES 2.020, S.L. con los demandados D. Guillermo y DÑA. Estela (documento nº 3 de la demanda) siendo su objeto la adquisición del solar, parcela nº NUM000 de la manzana NUM001 sita en el Sector NUM002 denominado ' DIRECCION000 ' de la localidad de Pizarra, CONDENAR a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la entidad actora la suma de CINCUENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS Y OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (50.680,88 EUROS) en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia y hasta su completo pago.

2º.- CONDENAR a los demandados al abono de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la acción principal de nulidad del contrato de compraventa suscrito entre las partes por error en el consentimiento, y estima la acción de resolución contractual, formulada con carácter subsidiario por la parte compradora, por apreciar incumplimiento por parte del vendedor, del contrato cuyo objeto era la adquisición del solar, parcela nº NUM000 de la manzana NUM001 sita en el Sector NUM002 denominado ' DIRECCION000 ' de la localidad de Pizarra, condenando a la parte vendedora a abonar a la entidad actora la suma de 50.680,88 euros en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales. Frente a esta Sentencia se alza en apelación la parte demandada que funda su recurso, en primer lugar, en que la resolución recurrida adolece de incongruencia extra petita, al conceder a la parte actora más de lo pedido, pronunciándose sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por la sociedad litigante, cual es la resolución contractual en base a un incumplimiento del vendedor, ya que la sentencia apelada desestima tanto la acción de nulidad relativa del contrato privado de compraventa por error en el consentimiento, como la de resolución contractual del mismo por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Se dice que la parte apelada junto a las acciones referidas y a modo de totum revolutumaduce en la demanda disparidad de principios tales como la buena fe de las partes, la desaparición del negocio jurídico, y el enriquecimiento injusto, pero concreta su petitum de forma clarificadora, y al referirse a 'los demás argumentos de hecho y de derecho expuestos', sólo cabe entender que tratar de reconducirnos a aquellos que pueden extraerse del hecho quinto de la demanda, esto es, a: (i) la ruptura del equilibrio entre las partes, negando la parte apelante su concurrencia, ya que la situación del solar por falta de obtención de la licencia de obras ha supuesto una paralización para ambas partes, sin que concurra desequilibrio; (ii) a la desaparición de la base del negocio jurídico en relación con la cláusula rebus sic stantibus;alegando que tampoco concurre la frustración del fin del contrato, ya que la construcción de las viviendas de tipo adosado no se ha tornado en imposible o inviable, ya que la zona, que fue sometida a un Estudio de Detalle, se encuentra la actualidad adaptada y expedita para solicitar licencia de obras; (iii) al supuesto límite temporal del contrato, alegando que aunque los negocios no deben hacerse sin límite temporal, ello no implica que se planteen con el límite que le conviene a la actora para dar por frustrada la finalidad del contrato; (iv) y al principio de enriquecimiento injusto; señalando la apelante que no puede aplicarse conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando tiene la base en un contrato. Se añade en el recurso que se ejercitaban dos acciones, y que las mismas fueron desestimadas, y que si la parte actora hubiera querido citar la resolución contractual en base al incumplimiento, debería haberlo hecho expresamente, entendiendo que la sentencia apelada, so pretexto del principio iura novit curia,incurre en una mutatio libelli.Como segundo motivo de recurso incide el recurrente en las razones por las que en la sentencia recurrida se desestiman, tanto la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, como la acción de resolución contractual con base en la cláusula rebus sic stantibus,señalando respecto de esta última, que la actora con su ejercicio pretendió un efecto resolutorio que ha sido reiteradamente negado por la jurisprudencia, y aduce que en la sentencia se desestiman las acciones ejercitadas por apreciar la inexcusabilidad del error, la actitud negligente del comprador, la inexigibilidad de especial deber de información a los vendedores, la inexistencia de dolo (al haber surgido las dificultades urbanísticas después de haber sido suscrito el contrato), y la inexistencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias que hubiera provocado una desproporción exorbitante de las prestaciones y la frustración definitiva del contrato. Añade con relación a este motivo de recurso que se ha producido una estimación indebida de la demanda, negando la existencia del incumplimiento por la parte vendedora, ya que no se trata del supuesto típico de compraventa de inmuebles en el que ha mediado incumplimiento del plazo estipulado para la obtención de licencia de primera ocupación, ya que en la propia sentencia se reconoce que la parte actora no ha logrado acreditar que el codemandado Sr. Guillermo pudiera prever las verdaderas contingencias urbanísticas que acontecieron sobre su parcela; la finca fue enajenada en las condiciones exactas pactadas; el solar se describe para uso residencial, permitido en los suelos clasificados como urbanos; la descripción, clasificación y calificación urbanística de la parcela que se contiene en el contrato es cierta y veraz; la finca es urbana y susceptible de uso residencial y nunca ha dejado de serlo; la adaptación a las normas urbanísticas a las que dio lugar la sobrevenida aprobación del Estudio de Detalle ha concluido y de solicitarse sería concedida la licencia de obras. Y añade que la cláusula temporal de entregar el proyecto visado contenida en la reserva afecta únicamente al comprador; y que el abono por la constructora de gastos urbanísticos con fecha 24 de julio de 2008, sí supuso una confirmación del contrato, atendiendo a la actividad de la sociedad actora, ya que las resoluciones administrativas son claras y se sustentan en la falta de adecuación de la parcela a las normas urbanísticas, discrepando de la sentencia que entiende inexcusable el error del actor al momento de prestar el consentimiento inicial, y sin embargo lo excusa al momento de abono de los gastos urbanísticos. Por todo lo anterior, estima la parte apelante que no ha habido incumplimiento por su parte.

SEGUNDO.- Debe comenzarse con el análisis del primer motivo de recurso en el que se alega la incongruencia extra petita en la que incurre la sentencia apelada, al haber concedido a la parte actora algo distinto de lo solicitado, por haber desestimado tanto la pretensión principal de nulidad contractual por error en el consentimiento, como la subsidiaria de resolución del contrato en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus,y no obstante lo cual, acuerda la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor. Este motivo de recurso conlleva un pronunciamiento sobre el principio de congruencia de las sentencias, en relación con los principios iura novitcuria ('el juez conoce el derecho) y da mihi factum dabo tibi ius('dame el hecho y yo te daré el derecho'). Señala la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), que la «inspiración fundamental del proceso -excepto en los casos en que predomina un interés público que exige satisfacción- no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir [...]». El artículo 216 LEC establece «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales». Y el párrafo 2 del artículo 218.1 LEC dispone: «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». La STC de 5 de mayo de 1982, núm. 20/1982 , ha declarado con relación al principio «iura novit curia»: «Los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo «iura novit curia» les autoriza para ello». Y posteriormente, la STC de 4 de febrero de 1987, núm. 12/1987 afirmó que

«la necesidad de respetar en todo proceso el derecho a la defensa contradictoria de las partes que lo sean o deban serlo, asegurándoles la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y de rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas. Este derecho a la contradicción procesal no determina la necesidad de que de «facto» tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que, por unas u otras razones, puede no producirse en numerosos procesos y que no deriva de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución , siempre que se respete el aludido derecho a la defensa. Menos aún puede extraerse de aquel precepto la consecuencia de que, a falta de fundamentación expresa de los pedimentos de una de las partes debe rechazarla el Órgano judicial que conozca de los mismos, pues, siempre sin merma del principio de congruencia, y a no ser que el ordenamiento imponga una motivación específica de la acción o recurso ejercitado, delimitando así su procedencia y objeto, es potestad del Tribunal de apelación llevar a cabo un nuevo examen de los hechos y del Derecho aplicable [...]. Este Tribunal ya ha manifestado repetidamente (Sentencias 20/1982, de 5 de mayo , y 15/1984, de 6 de febrero , entre otras muchas) que no constituye indefensión que el Juzgador base sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que se atenga al contenido de la pretensión y de la «causa petendi» y, naturalmente, siempre que se atenga al examen de los hechos que se consideren probados. Por esta razón, el Tribunal puede fundamentar jurídicamente su decisión en un recurso ordinario como es el de apelación, acogiendo la motivación jurídica ofrecida por una de las partes en la primera instancia». Y en este sentido, igualmente puede traerse a colación la STS (Sala Primera) de 24 de julio de 1998 que dice que esa «postura doctrinal es lógica y se asume totalmente desde el punto de vista del principio iura novit curia perfectamente desarrollada por la corriente doctrina germánica de la freie revisions praxis, que permite al juzgador dar la norma jurídica aplicable al factum alegado y probado, aunque en la pretensión no se alegue la misma, e incluso cuando se alegue otra norma con distinto contenido». Y la STS de 30 de julio de 1998 señala: «El iura novit curia, que es correlativo al da mihi factum dabo tibi ius, es el principio en virtud del cual se admite a los Jueces aplicar normas jurídicas sustantivas no invocadas para decidir la cuestión de fondo y requiere como presupuestos inexcusables que no se altere la causa de pedir, y que no produzca, la aplicación del derecho no invocado, indefensión a las partes».

Y en jurisprudencia más reciente, cabe traer a colación la STS de 9 de octubre de 2013 que se pronuncia sobre el deber de congruencia en relación con el principio iura novit curia, que resuelve sobre una pretendida incongruencia extra petita (al margen de lo solicitado) de la sentencia recurrida ( artículo 218.1 LEC ), que además habría generado indefensión ( artículo 24 CE ), fundamentalmente, por resolver la controversia suscitada en torno al incumplimiento contractual de la entidad vendedora en atención a la ausencia de licencia de primera ocupación, cuando, en la tesis que se defiende, la falta de ésta no integró el objeto de debate en primera instancia y por ende, ha de considerarse una cuestión nueva en apelación, motivo que es desestimado por el Tribunal Supremo con base en la siguiente argumentación:

'1.ª) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ; 10 de octubre de 2011, rec. núm. 1331/2008 ; 26 de octubre de 2011, rec. núm. 1345/2008 ; 26 de mayo de 2011, rec. núm. 435/2006 ; 23 de marzo de 2011, rec. núm. 2311/2006 ; 4 de noviembre de 2010, rec. núm. 444/2007 ; 1 de octubre de 2010, rec. núm. 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010, rec. núm. 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009, rec. 407/2006 y 2 de noviembre de 2009, rec. núm. 1677/2005 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

2.ª) La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo interesado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

3.ª) Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita (al margen de lo solicitado) que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa de pedir y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia (el juez conoce el Derecho ), cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ).

4.ª) La congruencia, en su vertiente interna de la sentencia, también exige que no exista contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo ni contradicción entre los pronunciamientos de este ( SSTS de 27 de enero de 2012, rec. núm. 1660/2008 y 2 de febrero de 2012, rec. núm. 1664/2008 ).'

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no puede sostenerse que la sentencia recurrida resulte incongruente. En el suplico de la demanda, en la pretensión subsidiaria estimada en la Sentencia apelada, de resolución contractual, se indica expresamente que se acuerde en virtud de la cláusula rebus sic stantibus'y demás argumentos de hecho y de derecho expuestos', entre los cuales se encuentra la alegación por la parte apelada en la demanda de la demora en la tramitación administrativa del expediente, y la frustración del negocio con el transcurso de un plazo de tiempo algo más de dos años por la imposibilidad de construir durante dicho periodo. La resolución apelada entiende que no resulta de aplicación al caso la doctrina de la llamada cláusula rebus sic stantibus, a cuya interpretación y adaptación a la realidad social se ha referido la reciente STS de 30 de junio de 2014 , señalando que el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos; llevando a cabo una concreción funcional y aplicativa de la figura, señalando como criterios básicos de la delimitación, el fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado. Asimismo en la meritada Sentencia el Tribunal Supremo lleva a cabo la diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas, y en concreto, con relación a la resolución de la obligación ( artículo 1124 del Código Civil ), indicando que la principal dificultad a la hora de la diferenciación se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial, ya que en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como 'la falta de obtención de la finalidad perseguida', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones' e inclusive 'como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin practico perseguido', estimando que son referencias que, en mayor o menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el análisis y definición de la cláusula rebus sic stantibus. Y argumenta al respecto, que 'la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii), esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato ( STS 11 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ). De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes.'

Sentada por el Tribunal Supremo las bases para la diferenciación de la cláusula rebus sic stantibus,y de la resolución contractual por incumplimiento (y sin que quepa pronunciamiento respecto de la desestimación de la aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus al no haber sido planteado en el recurso), debe estimarse que la Sentencia apelada no incurre en incongruencia al haber optado por acordar la resolución contractual interesada con base en la misma argumentación alegada pero considerando que lo producido es un incumplimiento de la parte vendedora, sin que con ello se aparte de la fundamentación fáctica de la demanda, porque precisamente argumenta que siendo un hecho admitido por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, y como tal exento de prueba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 de la LEC , que por circunstancias desconocidas al tiempo de celebración del contrato, tales como la aprobación definitiva en fecha 6 de marzo de 2007 del Estudio de Detalle de las manzanas 56, 57 y A1, y la aprobación inicial el n de diciembre de 2008 del Estudio de Detalle de las manzanas 45,48,56,57,A1, A3 y A4, se paralizó la urbanización de la zona y con ello la posibilidad de construcción inmediata en la parcela, y que por ello se ha frustrado el fin del contrato, lo que considera que constituye causa resolutoria del mismo, en cuanto impedimento urbanístico desconocido, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las Sentencias de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero de 1993 , 23 de octubre de 1997 y 13 de febrero de 2003 , conforme a la cual 'los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria al determinar ello un incumplimiento previo del vendedor en la medida en que la finca no fue enajenada en las condiciones pactadas y en cuanto frustran el fin con que los compradores la adquirieron.' Distinta será la cuestión relativa a si ha habido un incumplimiento de la parte apelante, que constituye el segundo motivo de recurso. Por lo expuesto, no se aprecia la denunciada incongruencia de la sentencia apelada, lo que conlleva la desestimación del primer motivo.

TERCERO.- Se invoca en segundo lugar por la parte apelante que ha habido una estimación indebida de la demanda, y niega la existencia del incumplimiento por su parte, ya que no se trata del supuesto típico de compraventa de inmuebles en el que ha mediado incumplimiento del plazo estipulado para la obtención de licencia de primera ocupación, pues en la misma sentencia se reconoce que la parte actora no ha logrado acreditar que el codemandado Sr. Guillermo pudiera prever las verdaderas contingencias urbanísticas que acontecieron sobre su parcela; y en cualquier caso, la adaptación a las normas urbanísticas a las que dio lugar la sobrevenida aprobación del Estudio de Detalle ha concluido y de solicitarse sería concedida la licencia de obras.

Ciertamente el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación (que no de obra) para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, y en concreto el Pleno de la Sala Primera Sala en su Sentencia núm. 577/2012, de 10 de septiembre, rec. núm. 1899/2008 , que fija una doctrina (después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013 , 6 de marzo de 2013 , 11 de marzo de 2013 , 20 de marzo de 2013 , y SSTS núm. 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013 , y 9 de octubre de 2013 , entre otras. De las mismas se desprende, como compendia la citada STS de 9 de octubre de 2013 , que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. A esta argumentación hay que añadir que como ha señalado la STS de 11 de marzo de 2013 (aunque referida a contrato de compraventa de vivienda en construcción), la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; y que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido (o en este caso de imposibilidad de construir en un tiempo razonable), equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo.

Pero es más, en este caso, la aptitud del solar para construir, y la necesidad de obtención de la licencia de obra para el otorgamiento de la escritura pública, y la culminación del contrato, resultan del propio clausulado. En el contrato de reserva de fecha 20 de diciembre de 2006, aportado como documento número dos de la demanda (folio 15) consta que la finca tiene un uso 'Residencial Adosada', y una superficie edificable de 340,58 metros cuadrados. En la estipulación tercera del mismo (folio 16) consta que la constructora compra el solar objeto de la presente reserva 'para llevar a cabo la construcción de doss viviendas tipo pareado, comprometiéndose a entregar proyecto visado en el Excmo. Ayuntamiento de Pizarra en el plazo de dos meses a partir de la firma del presente contrato de reserva'. Es decir, los vendedores conocían la intención de la parte compradora de proceder a la inmediata construcción, y de hecho, aun siendo una cláusula que obliga a dicha parte a entregar el proyecto de visado en el plazo de dos meses, presupone que ello pudiera llevarse a cabo por la situacion urbanística de la finca. Y en el contrato privado de compraventa de fecha 16 de febrero de 2007, aportado como documento número tres de la demanda, se acuerda que el otorgamiento de la escritura pública se produzca en el momento en que se obtenga la licencia de obras sobre el solar. La obtención de dicha licencia era un elemento esencial del contrato al punto que las parte condicionaban la firma de la escritura pública a su obtención. No ha habido incumplimiento de sus obligaciones por el comprador, y ciertamente el retraso en la posibilidad de obtención de dicha licencia, por mucho esfuerzo que la parte apelante realice por acreditar que ya puede ser obtenida (que parece contradecir lo declarado por el testigo Don Carlos Alberto , asistente técnico municipal que declaró que las obras de urbanización no se han ejecutado por completo) no impide que haya de entenderse que el retraso en la posibilidad de obtenerla, frustró las legítimas expectativas de la parte compradora y el fin del negocio, y que la parte vendedora debía conocer, estimando que ello produce la resolución del contrato. Y desde luego, no puede entenderse que la falta de licencia obedeciera a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, porque precisamente la parte compradora solicitó la licencia urbanística con fecha 15 de marzo de 2007 (doc. 5 de la demanda), y consta Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Pizarra de fecha 7 de mayo de 2007 (documento 8), que la deniega por no constar con los servicios urbanísticos, y en la Resolución de 5 de mayo de 2008, se le desestima la revisión de la denegación de la licencia, añadiendo que la manzana no está aún replanteada. Y con fecha 9 de marzo de 2009, la parte compradora remitió burofax a la vendedora, aportado como documento número 9, comunicándole su voluntad de resolver el contrato por la denegación de la licencia urbanística. Y si bien es cierto que no se contempló un plazo específico para la concesión de la licencia y otorgamiento de la escritura no lo es menos que el art. 1128 CC prevé que si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél, así como, cuando la duración del plazo haya quedado a voluntad del deudor. En este caso, resultó imposible la obtención de la licencia urbanística en un plazo más que razonable de dos años, y siendo esencial por estipulación de las partes que incluso condicionaron el otorgamiento de la escritura y pago del precio aplazado a dicha obtención, ha de entenderse que su falta de concesión en dicho plazo supuso para el comprador la frustración del fin del contrato, esto es, que se malograran las legítimas aspiraciones de dicha parte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), cosa que ocurre, conforme a la STS de 10 de septiembre de 2012 , en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b) cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», y en el caso de la compraventa, cuando se prive al comprador de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y la Sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta García Solera, en nombre y representación de DON Guillermo y DOÑA Estela , contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 991/2009, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-