Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 225/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00124/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 225/15

JUICIO ORDINARIO Nº 176/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 124

Ilmos. Sres.

Don Juan Ángel Pérez López

Don José Francisco López Pujante

Don Enrique Domínguez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 8 de septiembre de 2015.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario núm. 176/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada 'Zatoichi, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Pérez Martínez y asistida por la Letrada Sra. Delgado Díaz, siendo parte apelada Dña. Noemi , representada por la Procuradora Sra. Escudero Vera y asistida por el Letrado Sr. Galán Juan.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 176/2013, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva estima la demanda condenando a la parte demandada al pago de 6.832,58 euros, así como de las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso la parte demandante. Y remitidos a este Tribunal, donde se recibieron el 2 de junio de 2015, formándose el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló el día 8 de septiembre de 2015 para la votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se alega, en primer lugar, que la acción ejercitada estaba prescrita, dado que tratándose de un supuesto de reclamación por producto defectuoso, conforme a los artículos 142 y 143 del Texto Refundido 1/2007 , la acción prescribía a los tres años, plazo que ha transcurrido sobradamente entre el momento en que tiene lugar la intervención quirúrgica el 29 de noviembre de 2004 y la notificación a la demandada el 7 de mayo de 2013; en segundo lugar, se esgrime falta de legitimación pasiva 'ad causam', dado que si, como la propia Sentencia de instancia reconoce, lo que motivó la sustitución de las prótesis fue un defecto en el producto, según el art. 135 del citado Texto Refundido, la responsabilidad por los daños causados correspondía al productor, y no a Zatoichi (empresa que contrató con la demandante el implante de las prótesis), en este sentido, el fabricante del producto está perfectamente identificado y la actora, por lo dicho, debió dirigir su demanda frente al mismo; en tercer lugar, se alega la ausencia de incumplimiento por parte de Zatoichi, no concurriendo tampoco culpa alguna en su actuación, pues si lo que ambas partes contrataron fue que ésta última realizaría, a través del personal cualificado a su cargo (cirujano plástico, anestesista, etc.) la operación quirúrgica consistente en un aumento de pecho mediante implante de prótesis, parece evidente que si las prótesis tenían un defecto, tal circunstancia es ajena a la demandada, sobre todo porque cuando se lleva a cabo la intervención no existía constancia de ningún tipo sobre dicho defecto, lo que no tuvo lugar hasta varios años después en que la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios avisó de los problemas de este tipo de prótesis mediante una nota de fecha 31 de marzo de 2010; se alude también en el recurso a que, teniendo en cuenta lo ya expuesto, concurría una falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues debió traerse al procedimiento también al cirujano que realizó la intervención y al fabricante de las prótesis; se alega igualmente vulneración de la doctrina jurisprudencial existente en materia de medicina voluntaria o satisfactiva, dado que no estamos por ello ante un supuesto de responsabilidad objetiva, y la demandada -ahora apelante- no se habría comprometido a la consecución de un determinado resultado, tratándose de una obligación de medios; que el consentimiento informado que fue suscrito por la demandante es el aprobado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, consentimiento que, además, ha sido dado por bueno por la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Murcia, reuniendo todos los requisitos exigidos legalmente; se opone la apelante igualmente a cada uno de los distintos conceptos de que se compone la suma a la que ha sido condenada en primera instancia, así, al coste de la intervención para la retirada de las prótesis y su reimplantación, porque la actora conocía desde la firma del contrato que podría necesitar cirugía adicional, habiendo decidido someterse a esa segunda intervención sin que existiera rotura de las prótesis, razón por la que tampoco sería exigible la cantidad correspondiente al periodo de incapacidad derivado de esta segunda intervención, además, se reclaman también los honorarios correspondientes a la mastopexia que se realizó en esa segunda intervención; y, por último, de forma subsidiaria, al entender que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho, no procedería la condena al pago de las costas.

SEGUNDO.- Comenzando por la prescripción, lo que la apelante hace es describir una de las posibles acciones que pudo ejercitar la actora y perjudicada, la de reclamación de daños y perjuicios por producto defectuoso, cuya legitimación pasiva corresponde, entre otros, al fabricante del producto y cuyo plazo de prescripción son, en efecto, tres años, es cierto que en la demanda se realizan diversas alusiones a la regulación del Real Decreto Legislativo 1/2007 referente a la responsabilidad por producto defectuoso, pero también lo es que con base en la misma demanda existe base suficiente para entender que también se ha ejercitado la acción por incumplimiento o cumplimiento defectuoso derivada del propio contrato, en este sentido, se demanda a la otra parte del contrato (no al fabricante o al distribuidor del producto), en la fundamentación jurídica se citan los artículos 1101 y 1103 del Código Civil , y más expresamente, se alude en la legitimación activa y pasiva a las 'partes de la relación contractual que subyace a la operación médica objeto de este contrato'; consecuencia de lo anterior, en primer lugar, es que no puede aplicarse al caso el plazo de prescripción de tres años, sino el general de quince del art. 1964 del Código Civil , que la aquí demandada -ahora apelante- tenía legitimación pasiva, e igualmente, que no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la acción ejercitada no obligaba al demandante a ejercitar su demanda contra personas ajenas al contrato.

TERCERO.- Conociendo ya del fondo de la cuestión planteada en esta alzada, el Tribunal Supremo viene admitiendo la invocación en estos casos de medicina voluntaria o satisfactiva (cirugía plástica, para entendernos) de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, admitiendo por tanto que los criterios de imputación de la expresada ley puedan proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario - STS 5 de febrero de 2001 , 26 de marzo de 2004 , 17 de noviembre de 2004 , 5 de enero y 22 de mayo de 2007 -.

Precisa en este sentido la Sentencia de 5 de enero de 2007 que ' el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse ínsita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario.'.

En el caso enjuiciado, llegamos por esta vía a la conclusión de que es aplicable '... el criterio de imputación cifrado en que la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en un centro hospitalario comprende... ( STS 5 de enero de 2007 ) la evitación del uso de productos defectuosos que supongan grave riesgo para la salud, en este caso, el uso de prótesis defectuosas aunque el defecto se manifieste subsiguiente a la intervención ya que, como deriva de los artículos 8-a) es derecho básico de los consumidores ' La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. ', disponiendo el art. 11 que ' Los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros ', todos de la Ley de Consumidores , hay un derecho predominante del usuario de los servicios de salud que impone al empresario -art 13-f)- una obligación muy concreta, la de que quien '... intervenga en la puesta a disposición de bienes y servicios a los consumidores y usuarios estará obligado, dentro de los límites de su actividad respectiva, a respetar las siguientes reglas: f)La obligación de retirar, suspender o recuperar de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, cualquier bien o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas.'.

En el caso, la Sentencia apelada ya hace referencia a que fue la demandada la que eligió el tipo de prótesis que se utilizaría, elección de la que -acertadamente- el Juez de instancia deriva la responsabilidad de la mercantil contratante, sin que en el recurso de apelación se haga ponga en duda, siquiera, que esto fue así, en consecuencia, hay que entender que fue la mercantil demandada, a través de su personal sanitario contratado quien seleccionó las prótesis que se emplearían en la intervención, al carecer la paciente de conocimientos de ningún tipo en la materia, dejándose guiar por las recomendaciones que se le hacían; en este sentido, es la mercantil con la que se contrata la intervención quirúrgica quien dispone de tiempo y personal especializado para elegir los mejores medios a utilizar en la intervención, y quien selecciona tales medios en función del parámetro económico en el que deseaba concertar la intervención, limitándose el consumidor a confiar en la regularidad sanitaria, actual y futura, de los medios y dispositivos técnicos empleados.

En conclusión, la intervención de mamoplastia de aumento no presentó -como veremos- tacha en su ejecución y, por tanto, no hay responsabilidad imputable a la clínica derivada de aquella. Sin embargo la oferta, comercialización y uso por la clínica en sus clientes de prótesis finalmente defectuosas la hacen responsable ante aquellos de las consecuencias que derivan porque la clínica lo es por el uso mismo de los productos, sin perjuicio de las responsabilidades del productor y de la exigencia de las mismas por parte de la comercializadora que no es razonable en este ámbito de especial protección, trasladar al usuario. Así lo requiere la protección de la salud y seguridad de los consumidores en relación al deber que tienen estos empresarios de la salud de garantizar aquella y ofrecer una respuesta en los términos del artículo 13-f) de la Ley de Consumidores -RDL 1/2007 - que en el caso, fue denegada a pesar de existir causa justificativa para una respuesta positiva por lo ya expuesto.

Fijada por tanto la responsabilidad en cuanto al uso, económicamente dicha responsabilidad supone el derecho de la demandante a ser resarcida de la intervención de explantación y recambio, así como de los gastos padecidos con ocasión de la misma, tal y como se hace en la Sentencia apelada, no siendo admisibles las alegaciones formuladas en el recurso referentes a la inexigibilidad de los distintos conceptos de que se compone la indemnización reclamada, pues ante las molestias reiteradas sufridas por la demandante (inflamación de los pechos) que no estaban recogidas en el consentimiento informado y el aviso sanitario sobre la peligrosidad de las prótesis, la intervención para la retirada y reimplantación de las mismas estaba indicada médicamente, sin que la parte demandada aportara dictamen pericial u opinión médica contraria a esta actuación; por otra parte, en cuanto a la realización de la 'mastopexia' durante esta segunda intervención, tal circunstancia ya es tratada en la Sentencia apelada, realizando una reducción de la cantidad reclamada.

CUARTO.- Respecto de las costas, de lo ya expuesto resulta la inexistencia de dudas de hecho o de derecho sobre la responsabilidad de la demandada y apelante, por lo que debe también confirmarse la condena en costas de la primera instancia, y de acuerdo con lo previsto en el art. 394 y 398.2 de la LEC , procede imponer también a la apelante el pago de las causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Zatoichi, S.L.', contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cartagena , debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad correspondiente un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 225/2015, que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.