Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 25/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00124/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 25 /2016

SENTENCIA Nº 124/16

ILMOS. SRES. PRESIDENTE Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a veintiseis de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de Medidasdefinitivas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma,bajo el nº 372/2015, Rollo de Sala nº 25/2016,entre partes, de una, como demandante- apelante,D. Carlos Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Mª Cerdó Frías, y de otra, como demandada-apelada,doña Rocío , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Antonio Ramón Roig, asistidas de sus respectivas Letradas, Dña. Susana Santamaría Casals y Dña. Cristina Cardona Cardona.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 9-10-2015 , aclarada por auto de 27-10-2015, se dictó sentencia,cuyo fallo dice: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas paterno-filiales interpuesta por Don Carlos Antonio contra doña Rocío . No se hace condena en costas'.

La parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la solicitud de aclaración y completación de la sentencia número 537/2015 dictada el día 9 de octubre de 2015 por la cual se pone fin al presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites, por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el actor, señor Carlos Antonio , interesando su revocación mostrando su disconformidad con la desestimación de la demanda respecto de la hija común, Encarnacion , interesando que cada progenitor debe asumir los gastos propios derivados de la convivencia con cada uno de los progenitores, dada su falta de independencia económica, y agregadamente por mitad e iguales partes los restantes gastos ordinarios y los de carácter extraordinario.

Respecto al hijo menor edad, interesa el establecimiento de una guarda y custodia compartida, alegando error en la apreciación de la prueba, solicitando se de relevancia al informe del Ministerio Fiscal y a la voluntad del menor, manifestada en la exploración judicial.

SEGUNDO.- Pues bien, el padre presentó demanda de modificación de las medidas acordadas en el previo proceso de divorcio, interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida por semanas alternas respecto de los hijos de los litigantes, Encarnacion nacida el NUM000 de 1997 y Fulgencio nacido el NUM000 de 2002, solicitando que cada progenitor satisfaga directamente los gastos de alimentación, vestido, calzado, ocio, farmacia, en periodos de convivencia; abonando por mitad los gastos ordinarios de educación, libros matriculas, uniformes, costes de enseñanza, y actividades escolares complementarias que los hijos realicen en el colegio y móvil, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Proponía que para el abono de los gastos ordinarios de los menores se abra una cuenta corriente mancomunada donde cada progenitor ingrese 200 euros al mes, dentro de los 7 primeros días de cada mes.

Durante el transcurso del pleito en primera instancia la hija, Encarnacion , alcanzó la mayoría de edad. Al inicio del acto del juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, sin formular alegación alguna, ni realizar petición al respecto de la citada hija en orden a la pensión de alimentos.

La mayoría de edad de los hijos determina la emancipación y ex lege la extinción de la patria potestad ( Articulo 169-2 y 314- 1 cc ). Ello conlleva la imposibilidad de acceder a la petición de modificación de medidas respecto a ella, estableciendo una guarda y custodia compartida, pues con la mayoría de edad, los hijos salen de la patria potestad de los padres y de la custodia de los mismos.

Como quiera que la modificaron de la pensión de alimentos para dicha hija Encarnacion , viene y venia anudada a la pretensión de guarda y custodia compartida, a la que no cabe acceder, la solución respecto a los alimentos de dicha hija, pasa por desestimar íntegramente la petición paterna, en cuanto vinculada exclusivamente su modificación a la de la custodia.

Por otro lado, en su declaración en juicio como testigo, Encarnacion , si bien manifestó llevarse muy bien con ambos progenitores, no dijo que vivía con ambos progenitores, ni que pensara hacerlo, sino que vivía con su madre. Es decir la hija Encarnacion , sigue viviendo con su madre, y está estudiando, careciendo de independencia económica, por lo que al no existir respecto a ella mas que una petición de cambio de custodia con las consecuencias inherentes, respecto a visitas y alimentos, fundada en una alteración de circunstancias, no cabe acceder a la petición paterna respecto a la modificación de la pensión de alimentos de dicha hija Encarnacion , ciertamente ya mayor de edad, por lo que los alimentos respecto a ella, no caen dentro del ámbito del orden publico y no pueden ser modificados sino a instancia de parte, parte, que reiteramos solo los peticiono para supuesto de accederse a la custodia compartida.

La petición del recurso resulta pues inviable respecto a los alimentos de Encarnacion , debiendo estarse a lo acordado respecto a ella en la sentencia de divorcio, teniendo en cuenta que los alimentos que allí se fijaron lo son para dos hijos.

TERCERO.- En cuanto a la petición de modificación del sistema de guarda y custodia interesada respecto al hijo pequeño, Fulgencio , el Juez a quo, la desestima atendiendo únicamente al resultado de su exploración judicial, realizada en sede de medidas provisionales, fundamentalmente, atendiendo a la objeción del niño de tener que madrugar mucho para ir al colegio.

Pues bien, como es sabido el Art. 91 del Código Civil y 775 de la lec permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio sobrevenida de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39-2 constitución española , 92 y 103 CC ,)

Se ha de partir por lo tanto, que cualquier medida que se adopte respecto a los hijos debe estar inspirada en el principio del favor filii, y que dicho principio debe prevalecer sobre cualquier otro, en especial cuando se decide sobre la trascendental decisión sobre su guarda y custodia, sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlo en su compañía ( Art. 92 CC ).

Por otro lado, recordar que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor.

La citada doctrina ha sido seguida con posterioridad por numerosas sentencias del TS, entre otras la de 26-6-2015 donde se reitera que no se trata de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerase normal e incluso deseable. Con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres.

La distancia entre El Arenal donde reside el padre y el Pont de Inca, donde esta el colegio de Fulgencio , es de unos doce kilómetros y el hijo entra a clase los lunes y miércoles a las 8 h y el resto de días a las 9 horas.

No se trata de una gran distancia, ni exige al hijo, cuando este con el padre, pese a lo que manifestó, un gran madrugón, sin que pueda descartarse por otro lado, la idea del padre de cambiar de domicilio, si ello fuera el principal obstáculo para el otorgamiento de la custodia compartida.

Fulgencio , también manifestó, en su exploración judicial, que la custodia compartida le gustaría que se hiciera por semanas, también le gustaría con una visita por semana, los martes y jueves.

La relación de Fulgencio con su padre es muy buena, según declaro su hermana Encarnacion , y el padre esta implicado en la educación y cuidado del hijo, no habiéndose cuestionado su capacidad parental, que por lo demás se le supone a todo progenitor en tanto en cuanto no se pruebe lo contrario. Dicho progenitor en cuanto trabajador autónomo tiene disponibilidad horaria para adecuarse al horario del hijo. El padre recurrente ha venido cumpliendo de forma regular las obligaciones pecuniarias impuestas por la sentencia de divorcio, no constando la existencia de reclamaciones judiciales de la madre.

También hemos de destacar que la simple voluntad del menor no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar o denegar el cambio de la guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del «favor filii», es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia.

Por todo ello, la Sala considera que debe accederse al sistema de guarda y custodia compartida, por ser la más conveniente para el interés del menor, y en la forma que se concretará en el fallo de la presente resolución.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos del hijo Fulgencio , al quedar sometido a la guarda y custodia compartida, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del mismo mientras los tenga en su compañía, (gastos de vivienda, comida, vestido, aseo, ocio, etc.) sin que haya lugar a fijar una pensión económica a cargo de ninguno de los progenitores, dado que su capacidad económica es similar, unos 1500 euros la madre, según declaro en su interrogatorio, y 1200 euros el padre, mas el alquiler de una nave con el que satisface la renta de la vivienda que ocupa. La madre ha contraído nuevo matrimonio y no paga alquiler.

El resto de gastos ordinarios del menor, como gastos de educación, libros, matricula, material escolar de inicio de curso, uniformes, coste de enseñanza y actividad extraescolar se abonaran por mitad según lo solicitado, mediante el ingreso de cada progenitor de la cantidad de 100 euros al mes en una cuenta común aperturaza al efecto, mancomunada y cotitulada, dentro de los 7 primeros días de cada mes.

Los cargos en dicha cuenta se realizarán en la forma interesada por el padre recurrente en su demanda, esto es, los cargos se efectuarán siempre que sea posible, por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Respecto de los restantes, el progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente.

Los gastos extraordinarios se abonarán en la forma dicha por la sentencia de divorcio.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Juan Cerdó Frías, en nombre y representación de don Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha 9-10-2015 , aclarada por auto de 27-10-2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en los autos Modificación de medidas definitivas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSPARCIALMENTEy en su lugar, acordamos:

Se estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada y se establece un sistema de guarda y custodia compartido de ambos progenitores respecto al hijo menor, Fulgencio , por semanas alternas con intercambio los domingos a las 21 horas. El progenitor al que no le corresponda la custodia disfrutara de dos tardes de visita con el hijo, que, en defecto de acuerdo, serán martes y jueves desde la salida del colegio o las 17 horas, si fuera día no lectivo, hasta las 21 horas.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores, y las de verano, entendiendo por tal los meses de julio y agosto, por periodos quincenales, correspondiendo la elección a falta de acuerdo, a la madre los años pares y al padre los años impares.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del mismo mientras los tenga en su compañía, gastos de vivienda, comida, vestido, aseo, ocio, etc.).

El resto de gastos ordinarios del menor, como gasto de educación, libros, matrícula, material escolar de inicio de curso, uniformes, coste de enseñanza y actividad extraescolar, se abonarán por mitad según lo solicitado, mediante el ingreso de cada progenitor de la cantidad de 100 euros al mes en una cuenta común aperturada al efecto, mancomunada y cotitulada, dentro de los 7 primeros días de cada mes.

Los cargos en dicha cuenta se realizaran en la forma interesada por el padre recurrente en su demanda, transcrita en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada en fecha 6-3-2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca respecto a los alimentos de la hija Encarnacion , y en cuanto a los gastos extraordinarios de los dos hijos.

2)No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.