Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 688/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0001843

Recurso de Apelación 688/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 310/2014

APELANTE: D. Calixto

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL MAR SERRANO MORENO

APELANTE: Dña. Ruth

PROCURADORA: Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 310/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Calixto , representado por la Procuradora doña María del Mar Serrano Moreno.

De la otra, como apelante, doña Ruth , representada por la Procuradora doña Paloma Rubio Pelaez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Ruth representada por el Procurador Antonio Ruiz Adrados contra Calixto representado por la Procuradora Doña María Josefa Hijano Arcas y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor Josefina a Doña Ruth , con ejercicio compartido de la patria potestad a favor de ambos progenitores. Se fija a favor del progenitor paterno, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas. Deberá ser recogida y entregada por el progenitor paterno.

Asimismo, las vacaciones de verano, entendiendo los meses de julio y agosto, se dividirán en 4 quincenas que serán disfrutadas por cada uno de los progenitores, de forma alternativa, eligiendo el periodo a disfrutar, en defecto de acuerdo, los años pares la madre y los años impares al padre. La primera quincena empezará el día uno de julio a las 12 horas y terminará el día 16 de julio a la misma hora; la segunda quincena comenzará a las 12 horas del día 16 de julio hasta el día uno de agosto a las 12 horas; la tercera quincena comenzará a las 12 horas del día uno de agosto hasta el día 16 de agosto a las 12 horas y la última comenzará el día 16 de agosto a las 12 horas y terminará el día uno de septiembre a las 12 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos que abarcarán desde el día en que finalizan las clases, a la salida del colegio, hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre a las 12 horas hasta el último día de vacaciones. En defecto de acuerdo, el período en que disfrutara cada progenitor de la compañía de sus hijas será elegido los años pares por la madre y los impares por el padre, correspondiendo por ello a cada uno de los progenitores disfrutar de la compañía de sus hijas uno de estos dos periodos de vacaciones de Navidad.

Las vacaciones de semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero abarcara desde el día en que finalicen las clases escolares hasta el miércoles a las 17 horas y el segundo, desde el miércoles a las 17 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:30 horas. En defecto de acuerdo sobre el período a disfrutar por cada progenitor de estos dos, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

2º.- Se fija la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) en concepto de alimentos a favor de la hija menor Josefina a cargo de Don Calixto , quien deberá abonar mensualmente dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Doña Ruth . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año. Don Calixto , además, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que se devenguen, previa presentación de las correspondientes facturas.

3º.- No se hace expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación del padre.

Por la representación procesal de don Calixto , demandado-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 18 de diciembre de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Josefina , nacida el NUM000 -2006, de 9 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda acuerda las siguientes medidas: atribuye la custodia de a la madre; la titularidad conjunta y el ejercicio de la patria potestad; a falta de acuerdo de las partes, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 150 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y los gastos extraordinarios al 50%, previa presentación de las correspondientes facturas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Se impugnan el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando como motivos primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción de los arts. 146 , 148 y 152 CC . Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, concretando en el escrito de recurso la cantidad de 100 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso considerando la cantidad establecida ridícula, teniendo el padre más ingresos de los reconocidos, por lo que interesa como en su recurso que, se fije una pensión de 300 € mensuales, con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la madre.

Por la representación procesal de doña Ruth , demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 18 de diciembre de 2014 , cuyo contenido ha sido recogido en el anterior fundamento. Se impugna el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando como motivo único error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte otra que fije una pensión alimenticia para la menor de 300 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, que no puede prosperar, recurrido la cuantía de los alimentos.

El Ministerio Fiscal, se opone a los recursos de apelación e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el grupo familiar.

TERCERO.- Pensión Alimenticia.

Por la íntima relación de los dos recursos de apelación interpuestos, referidos a la cuantía de la pensión alimenticia se da respuesta conjunta a los mismos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La STS de 2-3-2015 , pone de manifiesto: " 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Se discute por ambas partes en sus respectivos recursos la cantidad establecida en la sentencia de pensión de alimentos de 150 €, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal; el padre interesa la reducción a 100 € mensuales, por estimar que solo percibe el subsidio por desempleo, que no tiene ingresos por el alquiler de habitaciones de la vivienda, y que el vehículo que aparece a su nombre es de un hermano, no residente en España por lo que no lo puede poner a su nombre; mientras la madre percibe más dinero del que reconoce y en el año 2013 cobró 2.549,72 € y en 2014 se le reconoce el derecho a subsidio. Frente a estos datos en el recurso la madre interesa 300 € mensuales, e insiste en que la vivienda donde reside el padre es de su propiedad, puede alquilar habitaciones, que el vehículo a su nombre es un Lexus 300, que se hace frente al seguro y al mantenimiento del mismo utilizando el coche, y que la madre solo obtiene ingresos por esporádicas tareas de limpieza y convive con una amiga en una vivienda pagada solo por ella.

En el presente procedimiento han resultados acreditados los siguientes hechos: 1º) las partes han tenido una hija de su relación, Josefina , nacida el NUM000 -2006, de 9 años en la actualidad, que conviven con la madre a su cuidado, sin perjuicio del régimen de estancias, y visitas con el padre; está internada en el Colegio Santa María (Fundación Santa María), de lunes a viernes, abonándose una aportación por el internado de 154 € y por colegio 46 €, lo que supone un gasto mensual en los meses de clases de 200 €; no se acreditan gastos especiales, ni las razones de estar interna en este colegio, teniendo los propios de su edad, libros, seguro del colegio, uniforme, etc.; 2º) La madre reconoce realizar trabajos de limpieza, estar en desempleo y no percibir ninguna prestación ni subsidio en la demanda; convive con una amiga; según nos informa el PNJ la madre obtuvo en el año 2013 la cantidad de 2.549,72 € con una retención de 50.99 €, sus saldos en dos cuentas son negativos; percibió subsidio por desempleo en el años 2010, que dejo de percibir por cobro indebido; con efectos de 1-4-2014, tiene prestación no contributiva de 24,25 €. 3º) El padre percibe subsidio por desempleo, de 426 €, reconocido inicialmente desde el 8-2-2014 a 30- 11-2014 (f. 63) confirmado por el PNJ es perceptor de subsidio por desempleo desde el 1-6-2013; del mes de diciembre de 2013 a julio de 2014; figuran ingresos a la madre por la cantidad de 850 € (f.62). El padre figura en el PNJ como titular de un vehículo Lexus 300 teniendo actualizado el seguro, no se acredita que lo comprara el hermano. La vivienda donde vive la compro él manifiesta que se la va a quedar el banco, pero tampoco nada se acredita sobre este hecho, figura a su nombre; en el interrogatorio reconoce que ahora no tiene alquilada ninguna habitación, y que tiene pareja.

Valoradas por esta Sala toda la prueba obrante, anteriormente expuestas, y visionado el CD teniendo en cuenta en especial la precaria situación de los dos progenitores, con escasos ingresos, sin perjuicio de obtener otros no reconocidos ni declarados, los gastos de la hija, la posibilidad de alquilar alguna habitaciones de la vivienda el padre y desconociendo los ingresos de la madre cuando acude a un supermercado en Madrid, como ha reconocido en el interrogatorio, se considera que debe de fijarse una cantidad mínima de pensión, que sea proporcionada y respetuosa con la situación de cada uno de los padres la cantidad establecida en la sentencia, por lo que debe de confirmarse los 150 € mensuales, cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas, sin que los hechos acreditados permitan un elevación ni una reducción, de la cuantía establecida, ya que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba, con los hechos acreditados, ni infracción legislativa, debiendo desestimarse los dos recursos de apelación..

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima los dos recursos de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Ruth y de don Calixto , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 310/14 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0688 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe