Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 579/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/031264

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2014/0031264

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 579/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1023/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: RESTAURANTE KARRIKA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a / Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO

Recurrido/a / Errekurritua: Rafael y Irene

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a/ Abokatua: MARTIN EGUIA BARRIO y XABIER ALVAREZ LOMBARDIA

S E N T E N C I A Nº 124/2016

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1023/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de RESTAURANTE KARRIKA S.L.,apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el Letrado Sr. DAVID CAMACHO ALONSO, contra D. Rafael y D.ª Irene , apelados - demandados, representados por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendidos por el Letrado D. MARTIN EGUIA BARRIO y D. XABIER ALVAREZ LOMBARDIA respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de junio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 2 de junio de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por RESTAURANTE KARRIKA, S.L. contra Rafael Y Irene , condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a los codemandados.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 579/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apeladadesestima la demanda formulada por la mercantil Restaurante Karrika SL en la que se imputa a los demandados D. Rafael , socio minoritario del negocio de restauración y propietario del local donde se ubica, y a Dña. Irene , ex trabajadora de dicho restaurante, los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 5 (actos de confusión), 9 (actos de denigración) y 14 (inducción a la infracción contractual), de la Ley 29/2009, de 30 diciembre, de Competencia Desleal , ejercitando la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y remoción, e indemnización de daños y perjuicios y publicación de la sentencia, en los términos que constan en el suplico de la demanda.

El Magistrado de lo mercantil fundamenta la desestimación de las pretensiones ejercitadas en:

Primero.- La Ley de Competencia Desleal no resulta de aplicación en este caso, ateniendo al art. 1 sobre finalidad, al ámbito objetivo del art. 2 y al ámbito subjetivo del art. 3, de la Ley de Competencia Desleal , al no quedar acredita la finalidad concurrencial de los actos que se imputan a los demandados, toda vez que el Sr. Rafael es socio minoritario de la mercantil demandada y la Sra. Irene es ex trabajadora, sin que sean empresarios competidores en el momento de producirse los hechos ni tengan intención de concurrir en el mercado compitiendo con la demandante.

Segundo.- Los hechos imputados no han quedado demostrados o no llenan los tipos de competencia desleal esgrimidos, así: a) Actos de confusión, contextualizado en decir a proveedores y clientes que el restaurante iba a cerrar en octubre de 2014, puesto que el tipo legal del art. 5 de la LCD exige una información falsa que sea susceptible de alterar el comportamiento económico, lo que no ocurre en el caso de autos, siendo además que estaba señalado en dicha fecha un lanzamiento aunque la sentencia no era firme; b) Actos de denigración, por enviarse al restaurante cobradores vestidos de toreros el 7 de noviembre de 2014 , sin que haya resultado acreditado que el Sr. Rafael mandase al local a dicho cobradores; y c) Actos de inducción a la infracción contractual, al inducir a un grupo de trabajadoras para que dejen el restaurante, lo que tampoco ha resultado probado, sino que las trabajadoras abandonaron su trabajo por problemas con el empleador demandante.

La actora Restaurante Karrika SL interpone recurso de apelacióncontra la sentencia dictada en la misma, interesando su revocación, y alegando como motivos de apelación:

Primero.- Infracción procesal por inadmisión de la prueba documental consistente en remitir oficio a Telefónica para comprobar si desde alguno de los teléfonos del socio demandado y/o de sus personas vinculadas se había llamado a la empresa del torero del moroso, y, de la prueba testifical de Celestino , cliente del restaurante, que fue testigo de los comentarios públicos vertidos por la Sra. Irene , alegando que se le ha causado indefensión.

Segundo.- Infracción del art. 2 de la Ley de Competencia Desleal de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 , al entender que los comportamientos enjuiciados sí son subsumibles en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. Considera que no es necesario demostrar el ánimo concurrencial, que ha de objetivarse, entendiéndose como la potencialidad de tal comportamiento para perjudicar la posición en el mercado del destinatario de tal comportamiento, bastando con que sea idónea para influir en la estructura del mercado.

Tercero.- Insiste en la concurrencia del acto desleal denunciado de denigración, de los comentarios, bien al proveedor de cerveza y a un cliente del restaurante, de que la demandante como inquilina que ocupa el local había sido desahuciada y que debía abandonar el negocio el 21 de octubre de 2014, alegando infracción el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , porque no basta el hecho de que la manifestación sea verdadera, que no lo es, sino que se omite la exigencia de que, para que concurra la exceptio veritatis, el comportamiento debe ser exacto y pertinente, siendo que la sentencia recaída no era firme.

SEGUNDO.- Inadmisibilidad del recurso de apelación:Las partes apeladas denuncian en su escrito de oposición al recurso de apelación la infracción por el apelante del artículo 458 de la LEC , al no haber citado los pronunciamientos que impugna en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Interpuesto el recurso de apelación ya bajo la vigencia de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que dejó sin contenido al artículo 457 de la LEC , relativo a la preparación del recurso de apelación, el vigente artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que: 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'

A tenor del artículo 209.4ª de la LEC , es el fallo de la sentencia -y no los fundamentos de derecho- el que contiene los pronunciamientos de la resolución correspondientes a las peticiones de las partes y éstos son los que deben ser objeto de impugnación a través del oportuno recurso de apelación.

La expresión o cita de los pronunciamientos que impugna el apelante no requiere el cumplimiento de determinada forma o que se siga un concreto orden dentro del propio escrito de interposición del recurso, bastando a estos efectos que se identifiquen en el escrito de interposición cuáles son los pronunciamientos objeto de impugnación sin necesidad de utilizar determinadas fórmulas sacramentales.

Precisado lo anterior, este Tribunal no aprecia la infracción denunciada teniendo en cuenta que, la sentencia es desestimatoria, y que los pronunciamientos susceptibles de ser impugnados son los que se contienen en el fallo de la sentencia.

Es incuestionable que si se confirma que los comportamiento ilícitos no son incardinables en el ámbito objetivo y subjetivo de la Ley de Competencia Desleal, es superfluo e innecesario abordar dichos ilícitos concurrenciales, en relación con las peticiones recogidas en la demanda inicial de este proceso; ya que la mutatio petitum que pudiera incurrirse entre lo solicitado en la demanda y en el presente recurso de apelación, alteraría el objeto de la controversia, y atentaría a los principios de preclusión e igualdad de los contendientes y produciría indefensión a la otra parte, por lo que está proscrita en virtud de la STS de 22 de abril de 1992 y 24 de junio de 1997 .

TERCERO.- Infracción de normas y garantías procesales:Como ya hemos señalado, la basa la parte apelante en la inadmisión en la primera instancia de la prueba documental y testifical señalada, siendo que, en esta segunda instancia, la parte apelante ha peticionado, al amparo del art. 460.2 de la LEC , la admisión y práctica de dichas pruebas documental y testifical, cuestión que fue resuelta por nuestro Auto de fecha 2 de noviembre de 2015 , confirmado por Auto de fecha 14 de diciembre de 2015 que desestimada el recurso de reposición interpuesto por la parte aquí apelante.

No prospera como motivo de impugnación.

Este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la LEC , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición ( artículo 451 de la LEC ), sin que el auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno ( artículo 454 de la LEC ), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el art 465.4.2 de la LEC que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto, y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación.

En el presente supuesto, la parte apelante propuso en esta alzada en legal forma la práctica de esta prueba que no fue admitida y practicada en la primera instancia, resolviendo este Tribunal por Autos de fechas de 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2015 .

CUARTO.- Aplicación de la Ley de Competencia Desleal:Atendiendo a las propias alegaciones vertidas por las partes litigantes y del material probatorio practicado en las presentes actuaciones, no se revela el error denunciado por la parte apelante de infracción del art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , en relación con la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida, que damos por reproducidas.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de junio de 1997 nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en el principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las simples prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser, sólo por ello, calificadas simplemente como desleales. Constituye una de las formulaciones básicas en el modelo de competencia que impera en nuestro ordenamiento jurídico, la de que los distintos operadores económicos en el mercado, deben basarse en su propio esfuerzo, regla general sometida a matizaciones que no es el caso considerar; y, a la inversa, una manifestación negativa de la buena fe está identificada con aprovecharse, para sí o para tercero, del esfuerzo desplegado por otros participantes en el mercado. La Ley de Competencia Desleal tiene por finalidad, como dice su artículo 1 , la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (artículo 2). El artículo 5 declara como cláusula general, que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 define que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 mantiene que establecido en el artículo 2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , el ámbito objetivo de su aplicación, el Preámbulo de la propia Ley dice que para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2, esto es, que el acto se 'realice en el mercado' (es decir que se trate de un acto de transcendencia externa) y que se lleve a cabo con 'fines concurrenciales', es decir, que el acto, conforme se desprende del párrafo segundo del citado artículo, tenga por finalidad 'promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero'. Y que el artículo 4 de la ley establece la llamada cláusula general, según la cual 'se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe', cláusula que trata de proscribir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 5 a 17. La referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecha a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que, con carácter general, encuentra acogida en el artículo 7-1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos.

Partiendo de los criterios que se extraen del texto del Preámbulo de la Ley 3/1991, considerando que dicho texto legal crea un marco de seguridad jurídica imprescindible en un Estado que consagra la libertad de empresa y de la competencia en su Texto Fundamental, podemos decir que los intereses que protege esta normativa son principalmente tres, a saber: a) el interés privado de los empresarios; b) el interés colectivo de los consumidores, y, c) el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.

Hay, por tanto, un compendio o entramado de intereses públicos y privados dignos de tutela, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la relación de competencia, lo que sólo tenla sentido en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina. No se trata de un juicio deontológico, sino político-económico, incardinado en criterios jurídicos y economicistas anti-trust. Ahora bien, se busca también evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se han tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, y así enuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 que 'ha de tenerse en cuenta que nuestro sistema económico parte del principio de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precios'. Dichos principios han de regir la interpretación y subsunción de los hechos probados en las definiciones concretas que de competencia desleal da la Ley que se aplica.

La Ley 3/1991, de 10 de enero, y conforme a su Preámbulo, configura la competencia desleal, como una pieza legislativa de importancia capital, dentro del sistema del derecho, mercantil, al configurarse un marco jurídico, capaz de dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial, y todo ello, debido al desarrollo de la economía y la apertura de nuevos mercados, por lo que se trata de defender con la misma, el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden comercial debidamente saneado.

Así, según el artículo 1 de la Ley de Competencia Desleal , ésta tiene por finalidad la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales (ámbito objetivo del artículo 2), por empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas que participen en el mercado (ámbito subjetivo del artículo 3)

Pues bien, ha resultado acreditado que el Sr. Rafael no es empresario ni tiene actividad empresarial que esté en competencia con el Restaurante Karrika, sino que es un mero socio minoritario y propietario del local donde se ubica el negocio de restauración, mientras que la Sra. Irene es una extrabajadora del restaurante.

No concurren los presupuestos contemplados en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , porque los actos que se imputan a los demandados no son actos realizados en el mercado, con transcendencia externa, ni son actos llevados a cabo con fines concurrenciales, ni tiene por finalidad promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero.

Reiterando, no se ha demostrado que exista tal actividad concurrencial porque no consta acreditado que la actividad de los demandados esté destinada a ese mercado de la restauración. En consecuencia, tampoco no puede afirmarse que estemos ante actos que supongan una competencia en el mercado, competencia que constituye el presupuesto de toda acción basada en actos desleal es precisamente en ese concreto ámbito competencial en el que mueven los competidores que, en este caso, no consta que lo sean.

A juicio de este Tribunal parece ser evidente que el sub iúdice de este pleito obedece a otros motivos, tales como conflictos societarios entre los socios del negocio del Restaurante Karrika SL en lo que se refiere al demandado Sr. Rafael en relación con los hermanos Moises , y como motivos personales laborales en el caso de la Sra. Irene . No hay una motivación de perjuicio de la empresa demandante respecto de la competencia, sino unas reivindicaciones propias.

Lo expuesto hace innecesario abordar el análisis de unos hechos que la parte apelante reputa como ilícitos concurrenciales que merecen el calificativo de actos de denigración, por no ser de aplicación el tipo legal previsto en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal .

QUINTO.-Debemos confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instanciaa la parte apelante, en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por RESTAURANTE KARRIKA SL,representada por el Procurador D. Íñigo Hernández Martín, contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.023/14 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0579 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de marzo de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.