Sentencia CIVIL Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 324/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00124/2017

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09219 41 1 2015 0004713

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS y ESTTSHER PEREZ DE LA ORDEN

Recurrido: DUAUTO MIRANDA SL

Procurador: MARIA TERESA PORRO ARAICO

Abogado: VANESA FERNANDEZ ESCUDERO

S E N T E N C I ANº 124

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación nº 324 de 2016, dimanante de Juicio Ordinario nº 559/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2016 , siendo parte, como demandado-apelante BANCO POLULAR ESPAÑOL S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y como demandante-apelado DUAUTO MIRANDA S.L., representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Teresa Porro Araico.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la pretensión principal contenida en la demanda formulada por la Procuradora Dª María Teresa Porro Araico en nombre y representación de DUAUTO MIRANDA S.L.U., frente a Banco Popular Español S.A., representado por el Procurador Sr. D Juan Carlos Yela Ruiz, DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 17 de septiembre de 2008 celebrado con la entidad Banco Popu8lar Español S.A. anulando todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de la mercantil DUAUTO MIRANDA SL., en virtud del contrato anulado. Y le condeno a restituir a la mercantil DUAUTO MIRANDA S.L. la suma de 57.900,84 euros y los intereses, comisiones y gastos se hayan cargado en cualquiera de sus cuentas como consecuencia del contrato. Así como al pago de los intereses legales y las costas de este proceso'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 27 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación de Banco Popular Español S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Miranda de Ebro , por la que se estima la demanda formulada por Duauto Miranda S.L. que pretendía, como pretensión principal, declarar la nulidad del contrato de SWAP suscrito por ambas partes el 17 de septiembre de 2008 al apreciar en el actor error-vicio del consentimiento.

La parte recurrente apela la sentencia, en síntesis, por los siguientes motivos:

1. La acción de anulabilidad ejercitada ha caducado, pues desde que la parte actora tuvo conocimiento de las características y riesgos del producto con fecha 18 de agosto de 2010, hasta que se ha presentado la demanda en fecha 11 de noviembre de 2015, han transcurrido los 4 años previstos en el artículo 1301 del Código Civil .

2. El contrato de permuta financiera venció el 19 de diciembre de 2012 por lo que a fecha de la demanda no existía ya ningún contrato de permuta financiera que pueda ser declarado nulo.

3. No hubo error en el consentimiento prestado por Duauto Miranda SL a través de su administrador el señor Hugo , ya que se le facilitó toda la documentación precisa para conocer el producto que se iba a contratar.

4. La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta que el Señor Hugo había suscrito ya otros contratos de cobertura de análogas características y riesgos que el de litis.

5. La sentencia incurre también error en la valoración de la prueba al conceder valor probatorio al testimonio de don Hugo , hijo del administrador de Duauto Miranda S.L. cuando el testigo no estuvo presente en el momento de la contratación.

6. La demandante no ha cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de permuta de litis y no ha pagado ninguna de las liquidaciones negativas derivadas del mismo.

7. No deben imponerse las costas a la parte demandada por las dudas jurídicas que suscita la cuestión.

La parte recurrida se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos insistiendo, en síntesis, en que:

1. Dado el perfil de la parte actora, concurrió error esencial sobre la naturaleza y características del producto contratado como consecuencia de una absoluta falta de información por parte del banco demandado.

2. En cuanto a la caducidad, el contrato de SWAP o permuta financiera es un contrato de tracto sucesivo y el cómputo del plazo previsto en el artículo 1301 C.C . ha de iniciarse desde que el contrato se consumó, es decir, desde el completo transcurso del plazo por el que se concertó.

3. Como se desprende del propio artículo 1301 del C.C . el contrato ya vencido, esto es, consumado puede ser anulado, siempre que la acción se ejercite dentro de los cuatro años siguientes a la fecha de la consumación.

4. No cabe hablar de incumplimiento del contrato de litis por la parte actora sino de nulidad del contrato y, en consecuencia, de la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de la actora.

SEGUNDO.-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN POR ERROR VICIO EN LOS CONTRATOS BANCARIOS COMPLEJOS:DIES A QUOPARA EL CÓMPUTO DE PLAZO.

Como precedente lógico procede analizar en primer lugar la cuestión de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

Invoca la parte recurrente la doctrina sentada por la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio previsto en el art. 1301 CC en el caso de los contratos bancarios complejos como puede ser el contrato de SWAP o permuta financiera de litis.

Dicha doctrina ha sido reiterada por otras muchas del mismo Tribunal, como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/16, de 25 de febrero , 435/2016 de 29 de junio , y 376/2015, de 7 de julio , hasta llegar al auto de 20 de julio de 2016 que cierra de alguna manera la cuestión al inadmitir un recurso de casación en el que se alegaba la caducidad de la acción al no apreciarse interés casacional por estar perfectamente resuelta la cuestión en las sentencias antes mencionadas.

Sea como sea, lo cierto es que las entidades bancarias, como ocurre en el caso de litis, siguen invocando sistemáticamente la doctrina que inauguró la STS 489/2015 para solicitar, a juicio de este Tribunal, precisamente lo contrario de lo que en ella se sostuvo, y ello ha dado lugar a numerosos fallos estimatorios de esa pretensión tanto en Juzgados de primera instancia como en Audiencias Provinciales que este Tribunal de Apelación no comparte.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , la acción de nulidad sólo durará cuatro años, y este tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, el Tribunal Supremo hacía una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

La recurrente aísla una parte de dicha doctrina y toma literalmente el criterio de que el plazo de caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error, que en el caso enjuiciado se produciría como consecuencia de la primera liquidación negativa del SWAP (el 19-3-2009) o, en el mejor de los casos para la parte actora, el 18-8-2010, fecha en la que dicha parte presentó varias reclamaciones ante el banco recurrente y sus servicios de defensa del cliente. Y concluye que como la demanda es de 11-11-2015, ya se parte de un u otra fecha la acción habría caducado.

Pero olvida que dicho criterio es totalmente contrario (derogade facto)al tenor literal del artículo 1.301 del C.Civil y acorta el plazo de la caducidad en perjuicio de los clientes. Y eso no es lo que dice el Tribunal Supremo.

Por lo pronto, el término 'consumación del contrato', no ofrece dudas para la jurisprudencia en cuanto a que se produce cuando se hayan realizado todas las prestaciones relativas al mismo. ( STS 569/2003, de 11 de junio y STS de 27 de marzo de 1989 entre otras). Tratándose del SWAP de Litis, el día de su vencimiento, fecha en la que cesa la permuta financiera en que consiste.

Interpretar que, en los casos en los que el error es conocido antes de la consumación del contrato, el plazo de caducidad empieza a contar desde la fecha de dicho conocimiento va en contra del tenor literal de este artículo.

Lo que dice el Tribunal Supremo, a juicio de esta Sala de apelación, es que antes (en la época en que se redactó el art. 1301 C.C .) la mayor simplicidad de los contratos permitía de ordinario que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual, por lo que la fecha de la consumación, en que quedaban realizadas todas las prestaciones y podían disiparse las últimas dudas, era una fecha adecuada para iniciar el cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 C.C . Como se ve y destaca el Tribunal Supremo en la sentencia comentada, en el espíritu y la finalidad del art. 1301 C.C . se encontraba ya el cumplimiento del tradicional requisito de laactio nata,conforme al cual 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.'

Pero, como la realidad económica se ha tornado en la actualidad mucho más compleja, especialmente y por lo que ahora interesa, en los contratos bancarios financieros, la consumación del contrato ya no es una referencia válida pues es muy posible que a dicha fecha, dada la complejidad de esos contratos, el cliente no sea consciente aún del error cometido.

Por tal motivo, la doctrina del Tribunal Supremo, rectamente entendida, establece que el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.C . no empieza a contar sino desde el momento, siempre posterior a la consumación, en el que el cliente hubiese tenido conocimiento del error.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido, pues, a ampliar y no a reducir, como sostiene la recurrente, el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, que no se iniciará, pese a que se haya producido la consumación del contrato, hasta que no haya un evento 'que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

TERCERO.-NULIDAD Y VENCIMIENTO DEL CONTRATO.

El contrato nulo lo es desde su nacimiento y 'quod nullum est nullum effectum producit'.

En consecuencia, es irrelevante el estadío (perfeccionado, vencido o consumado) en que se encuentra el contrato a la hora de accionar su nulidad. El objeto de la acción es acabar con la apariencia que se creó con la firma del contrato, y retrotraer sus efectos al tiempo de su celebración, volviendo las cosas al estado que tenían.

Como bien dice la parte recurrida, el propio art. 1301 C.C . presupone la consumación del contrato en el caso de la acción de nulidad por error.

CUARTO.- EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

Vistas las alegaciones de ambas partes, es preciso, analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C.Cl , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C.C .

El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'.

El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique.

Una de las causa de nulidad del consentimiento es el error ( art. 1265 del C.C .). Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( art. 1267 del C.C ), de modo que quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración ( art. 1301 del C.C .).

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica.

Para que el error pueda anular el contrato debe ser esencial y excusable. El error es esencial cuando recae sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato; es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas.

La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento.Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Actualmente el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La demandante es cliente que entra dentro de la categoría de minoristas. A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional, ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y, como es el caso de autos, de Pymes.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el art. 79 de la Ley 47/2007 con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el art. 79 bis las obligaciones de información y de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Pero este deber de información ya venía impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que:

1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación.

2.Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

3. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.

El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4 :

Información sobre la clientela.

1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.

3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.

Y en el art. 5 sobreInformación a los clientes:

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

QUINTO.- EL CONTRATO DE LITIS.

Las partes suscribieron un contrato denominado 'PERMUTA FINANCIERA'.

El contrato que vincula a las partes es una operación de permuta financiera de tipos de interés, por el que el Banco y el cliente acuerdan intercambiarse entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un importe nominal y durante el periodo pactado para la operación. Dicho contrato viene a ser una permuta financiera de tipo de interés conocida como SWAP, donde se intercambia un tipo fijo por uno variable.

La demandante es cliente que entran dentro de la categoría de minoristas. Es una Pyme y no consta en autos que su representante legal y firmante del contrato de litis tenga conocimientos específicos del mundo financiero, ni una cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado. El hecho de que con anterioridad al contrato de litis haya suscrito, al parecer, tres productos análogos al de litis no permite por sí solo atribuir al representante de la demandada ese especial conocimiento en materia financiera que predica la parte recurrente.

Como se desprende de las STS 493/2016, de 14 de julio , 509/2016, de 20 de julio , 510/2016, de 20 de julio y 519/2016, de 21 de julio , la circunstancia de que el contratante sea una sociedad mercantil incluso con experiencia previa en la contratación de este tipo de contratos bancarios y de que sus administradores tengan un cierto grado de conocimientos y experiencia en la materia, en la medida en que se trata de unos conocimientos y experiencias genéricos en el tráfico mercantil y no específicos en estas materias financieras; no convierte a estos contratantes en inversores profesionales ni exime al banco de informar de forma exhaustiva sobre los riesgos que implica dicha inversión.

Y no se ha demostrado por parte de la entidad bancaria que se le haya ofrecido la información adecuada y suficiente para conocer el tipo de producto financiero que se les estaba proponiendo contratar y el alcance que podía tener de producirse una bajada de los tipos de intereses, y cuando en todo momento a los demandantes se les dio a entender que estaban contratando una especie de seguro o garantía frente a la subida del tipo de interés hipotecario de referencia.

Los empleados del banco que comercializaron el producto de litis han reconocido que lo vendieron como un contrato de 'cobertura' contra la subida de los tipos de interés, no de permuta de tipos de interés.

Con todo ello se transmitió al actor una idea equívoca sobre la naturaleza del contrato. Se trataba, en realidad, de una apuesta sobre la subida o bajada del Euribor, de un contrato especulativo en el que puede haber ganancia o pérdida, no de una 'cobertura', seguro o garantía en sentido propio frente a la subida del tipo de interés.

El producto contratado, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores , y 79 bis de la Ley 47/2007 es un producto complejo, especulativo, y de alto riesgo, que nada tiene que ver con un seguro, cobertura o garantía. Es una apuesta sobre un valor cambiante cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas, claras y comprensibles explicaciones, y después de hacerse por parte del banco las comprobaciones de que el cliente reúne las debidas condiciones de idoneidad.

El contrato se materializa en un contrato de adhesión preconfigurado por el Banco, que se ofrece por la entidad financiera al cliente. Y la complejidad del contrato que nos ocupa salta a la vista, con solo leer el clausulado del mismo. No consta que se le hayan puesto de manifiesto al actor distintos escenarios posibles en caso de subida o bajada del Euribor, con clara expresión de sus consecuencias económicas y el riesgo asumido.

Finalmente, no consta con la debida suficiencia la efectiva entrega de los folletos y escenarios a la actora con tiempo suficiente para su examen.

En definitiva la oscuridad y opacidad de los términos que se utilizan en el contrato hace que no resulten fácilmente comprensibles para una persona sin unos conocimientos específicos en el campo financiero, correspondiendo al Banco demandado la obligación, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LE Civil, acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que venían contratado con el Banco hasta la fecha, y éste nada ha probado al respecto. No ha probado el Banco haber mantenido con el cliente más que unas conversaciones previas a la contratación del producto, en las que se le da una información limitada y equívoca en cuanto a la naturaleza del producto de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que el banco hubiese dado al cliente una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el 'swaps' que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, como de hecho sucedió, y sobre la falta de previsión de una cancelación anticipada incluso si se cancelaba la hipoteca, todo ello para formar correctamente el consentimiento del acto, máxime cuando el cliente entra dentro de la calificación de minorista, que en aplicación de la normativa relativa a los mercados financieros, recibe el máximo nivel de protección previsto, y no ha sido tratado con las prevenciones exigibles al máximo nivel de protección, y cuando el banco por su propia estructura, sabía o podía saber cuál era la posible evolución de los tipos de intereses y no informó a los clientes de dichas previsiones, y cuando se aprecia, además, un claro desequilibrio entre las prestaciones.

Consecuentemente con lo expuesto, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por BANCO PASTOR S.A., hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera realmente consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información error excusable en el cliente, lo que a su vez motiva la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

El recurso de apelación debe ser, pues, desestimado.

SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en las costas de esta alzada al apelante.

En cuanto a las costas de la primera instancia, procede ratificar el criterio del juzgador de instancia por mor del principio del vencimiento objetivo y por razón de la doctrina ya sentada por el Tribunal Supremo que ha superado las dudas que se plantearon inicialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que,desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Miranda de Ebro , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.