Sentencia CIVIL Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 19/2015 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 19/2015.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 918/2013.
S E N T E N C I A Nº 124/2017
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014, en
el procedimiento Ordinario 918/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella ,
interpuesto por Retaelco S.L., demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por
la procuradora doña Lourdes Ruiz Rojo, defendida por el letrado sr. Haering Rodríguez. Es parte recurrida
Bankia S.A., demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña
Cristina Zea Montero, defendida por el letrado sr. Salinas Casanova.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella dictó sentencia el 22 de septiembre de 2014 , en el procedimiento ordinario 918/2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. LOURDES RUIZ ROJO en nombre y representación de RESTAELCO SL frente a BANKIA SA, absolviéndola de los pedimentos contenidos en la demanda, y sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la demandante, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la entidad demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda formulada frente a Bankia S.A., en la que solicitaba, como pedimento principal, la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos en obligaciones subordinadas de Cajamadrid 2010, alegando como motivo fundamental del recurso error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al otorgar eficacia probatoria al testimonio del director de la entidad bancaria de la demandada, y hoy director de zona en Málaga, para concluir que la misma facilitó la información precisa sobre el producto contratado, obviando que no se realizó el pertinente test de idoneidad, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , como presupuesto necesario para el deber de asesoramiento en materia de inversión, siendo igualmente errónea su calificación como inversionista cercano al profesional, pues contradice lo dispuesto en el artículo 78, apartado 3c, de la Ley de Mercado de Valores , ya que cumple ninguna de las condiciones fijadas en dicho precepto.

La entidad demandada se opone al recurso, por considerar ajustada a derecho la sentencia dictada en la instancia, que valora correctamente la prueba practicada para concluir que se suministró a la demandante la información precisa para el conocimiento del producto financiero, en concreto, los riesgos de las obligaciones subordinadas, resultando clara, sencilla y comprensible la documentación facilitada, por lo que la demandante va en contra de sus propios actos al aceptar el producto mientras le reportó importantes rendimientos económicos en relación con otros productos financieros, sin plantear disconformidad alguna hasta que el Banco le comunicó la decisión de no abonar más remuneraciones, dada la situación de quiebra de la entidad Bankia y su intervención por el Estado.



SEGUNDO .- La entidad Restaelco S.L. formuló demanda de juicio ordinario frente a Bankia S.A., solicitando la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, suscritas el 5 de mayo de 2010, por infracción de normas imperativas, dejando sin efecto el producto desde su formalización, con la consecuente condena de la demandada al reintegro del nominal invertido, 100.000 euros, descontando de la referida cantidad el importe de los cupones recibidos por un total de 13.753,43 euros y de la venta de los títulos por 32.069,87 euros, lo que hace un total de 54.176 euros, mas intereses legales desde las respectivas fechas en que aquellas cantidades fueron depositadas, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fechas de su abono por el banco.

Subsidiariamente, solicitaba la anulabilidad de la orden de suscripción de los 100 títulos en obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010 por vicio del consentimiento, por dolo o alternativamente error, debiendo dejar sin efecto el producto desde su formalización, condenando a la demandada al reintegro del nominal invertido por importe de 100.000 euros, descontando de la referida cantidad el importe de los cupones recibidos por un total de 13.753, 43 euros y de la venta de los títulos por 32.069, 87 euros, lo que hace un total de 54.176 euros, mas intereses legales desde las respectivas fechas en que aquellas cantidades fueron depositadas, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fechas de su abono por el banco.

Y subsidiariamente, la resolución de la orden de suscripción de los 100 títulos en obligaciones subordinadas, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales, con la condena a indemnizarle en 54.176 euros, por daños y perjuicios, mas intereses legales desde la declaración judicial hasta su completo pago, con devolución de las acciones suscritas.

La entidad Bankia se opuso a la demanda, alegando la caducidad de la acción ejercitada, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necerario, al no ser demandada la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, y respecto del fondo de la cuestión controvertida alegaba en síntesis haber cumplido, como mera intermediaria y comercializadora del producto, a prestar un servicio de inversión, explicando antes de la contratación su naturaleza, características y los riesgos inherentes a la inversión, siendo contrario a los actos propios percibir los intereses correspondientes a las obligaciones subordinadas sin manifestar queja o desacuerdo, para posteriormente instar la nulidad del negocio cuando dejó de ser rentable, reprochando a los administradores de la sociedad demandante no haber actuado con la diligencia exigible, adoptando las precauciones necesarias para alcanzar el buen fin de la operación.

La Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia en la que, tras rechazar la caducidad de la acción ejercitada, desestima la demanda al razonar que la demandada cumplió el deber de información sobre el producto contratado, añadiendo que el administrador de Restaelco S.L. presentaba un perfil inversor conveniente, cercano a un cliente profesional, con experiencia en inversiones fuera de España y en otros productos financieros, rechazando cualquier error por vicio del consentimiento -que de existir sería inexcusable por esa previa información sobre las características del producto financiero, suficiente para que su representante comprendiera la realidad negocial-, y la concurrencia de causa resolutoria, al producirse un hecho notorio imprevisto e inevitable al tiempo de la contratación, el rescate financiero que hubo de afrontar el estado español y la unión europea al grupo integrado por Bankia.



TERCERO .- No comparte la sala los razonamientos de la juzgadora de instancia, lo que permite anticipar que el recurso ha de ser estimado.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre las cuestiones suscitadas en la instancia y reproducidas en esta alza en virtud del recurso de apelación ( art. 456 LEC ), en concreto, en nuestras sentencias de 21 de octubre de 2016 (recurso 496/2014 ) y 25 de octubre de 2016 (recurso 783/2014 ), en las que rechazábamos la caducidad de la acción ejercitada (pronunciamiento al que se ha aquietado la demandada) y la falta de legitimación pasiva (con similares argumentos de la articulada falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no exonerar de responsabilidad la condición de comercializadora intermediaria del producto contratado), y abordábamos la cuestión nuclear, el deber de información exigible a Bankia S.A., resolviéndolo en los términos siguientes: « La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2015 :' Con respecto de los deberes de información de las entidades financieras en la contratación de productos bancarios complejos, aún bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, ya se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones (no solo en las sentencias invocadas por la propia recurrente, sino en otras, como las citadas anteriormente). En concreto, la STS de 10 de septiembre de 2014 (RCIP 2162/2011 ) dispone que «[l]a normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico- social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.».

Respecto del motivo en el que se alega que no existía obligación de asesoramiento por parte del banco, así como que la sentencia aplica retroactivamente la reforma operada por la Ley 47/2007 respecto del asesoramiento en materia de inversión, porque tampoco se aprecia contradicción alguna con la doctrina de esta Sala siendo inexistente, por tanto el interés casacional. A este respecto, como complemento del elevado estándar exigible a las entidades financieras en la facilitación de información a sus clientes, la sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 ) dispone que «[c]uando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( RCL 1993, 1560 ) ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.» Y en cuanto a la esencialidad y excusabilidad, así como la influencia de la falta de información en el error vicio del consentimiento, dispone la misma sentencia de Pleno antes citada de 12 de enero de 2015 que «[e]s necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar.

En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.» Pero es que además, al afirmar la recurrente que en el caso analizado, lo procedente hubiera sido la anulación por vicios en el consentimiento resulta plenamente aplicable la doctrina sobre la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso de casación, «que impide acogerlo cuando, pese a poder encontrar fundamento alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos. Así lo ha declarado esta Sala de manera reiterada (SSTS, entre las más recientes, 28 de junio de 2012, RC n.º 75/2010 y 20 de septiembre de 2012 , RIP n.º 442/2010 , 5 de junio de 2013 , RCIP 145/2009 ), en cuanto no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido, pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008, RC 2522/2001 )» ( STS de 25 de octubre de 2013 (RC 1806/2008 ).

Debiendo tenerse en cuenta la ultima doctrina seguida por el Tribunal Supremo respecto a la contratación de productos bancarios complejos (SSTS del Pleno de esta Sala de 17 de abril de 2013, RCIP 1826/2010, de 17 de diciembre de 2013, RC 879/2012, de 18 de abril de 2013, RCIP 1979/2011 y de 12 de enero de 2015, RCIP 2290/2012, entre otras) que vienen exigiendo un elevado estándar de diligencia a las entidades bancarias, máxime cuando los clientes, como es el caso, tienen la consideración de minoristas y su formación financiera y experiencia inversora son escasas o nulas y los productos contratados tenían su origen en preferentes de Lehman Brothers o de los bancos islandeses, habiendo declarado en varias ocasiones esta Sala la responsabilidad de las entidades bancarias cuando no actuaron con la debida diligencia a la hora de informar a sus clientes de todos los posibles riesgos que llevaba consigo una inversión en tan complejos productos financieros que cotizan.

Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 , pone de manifiesto que : la falta de información constituye una infracción de los arts. 4 , 15 y 16 del RD 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560) , y del art. 5 del anexo de dicho Reglamento, que estuvo vigente cuando se realizó la contratación de las participaciones preferentes, antes del 17 de febrero de 2008, en que entró en vigor la norma legal que traspuso la normativa MiFID, el art. 79bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) , en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302) . El motivo también denuncia la infracción de este art. 79 bis LMV y el art. 10 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, por lo tanto, también cuando se realizó la contratación. En el desarrollo del motivo se argumenta que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes de Landsbanki Islands, este consentimiento estaba viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que prestaron el consentimiento y lo que realmente se quería, sin que esa divergencia les sea imputable a los demandantes.

En este sentido, los recurrentes insisten en que desconocían los riesgos que asumían con la adquisición de dicho producto y pensaban que obtendrían su reintegro a lo sumo a los cinco años de la contratación.

Normativa aplicable. Para la resolución de este motivo, en primer lugar hemos de precisar cuál de la normativa que se denuncia infringida, resulta aplicable al caso y cuál no.No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) , que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560) .

El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560) , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas.

El apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, conindicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado '.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información elevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudioso análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes .

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 (RCL 2007, 2302).

Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , que '(o) rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993 (RCL 1993, 1560) , 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) ).

Como se ha dicho, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias, con fecha 6 de octubre, números 603 y 605 del 2016, de las que ha sido ponente D. Pedro José Vela Torres, en las que ha reiterado su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes de BANCAJA (hoy BANKIA), plasmada en sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero . Y ha declarado la nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de tales productos por inversores minoristas .

Se reitera la caracterización de las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

Se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras).

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

La percepción de rendimientos por el inversor no supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste. Incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto, la sala, tras analizar las alegaciones de las partes y visionar el soporte audiovisual del acto del juicio, llega a conclusiones distintas a las alcanzadas por la juzgadora de instancia, y es que descartada la exoneración de responsabilidad de la demandada por su pretendida consideración de mera intermediadora, el hecho de que la demandante sea una sociedad no excluye el deber de información, y tampoco puede aceptarse que, como razona la juzgadora de instancia, su administrador hubiera contratado anteriormente otros productos financieros, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2016 , respecto de un contrato de permuta financiera, ' Las afirmaciones genéricas de que las sociedades demandantes tenían valores bursátiles y productos de riesgo, que no se especifican, no son suficientes para considerar que tuvieran la condición de inversores profesionale s'.

No debe perderse de vista que las obligaciones subordinadas o preferentes constituyen un producto complejo, lo que exige un 'plus' en el deber de información, y en tal sentido, como también se constata en la sentencia de instancia, la entidad bancaria utilizó unos impresos normalizados, que no son idóneos ni suficientes a los efectos del cumplimiento de dicho deber, ni tampoco el hecho de que el perfil inversor del administrador de la recurrente fuera calificado de 'conveniente', que no excluye la condición de minorista, incluso tratándose de una sociedad mercantil (no calificada de experta en productos financieros), puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de producto, debe insistirse, como hacen las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, en que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Y no debe olvidarse que la carga de la prueba de la calidad, suficiencia y oportunidad de la información facilitada incumbe a la entidad que ofrece a su cliente producto financiero, no resultando concluyente el testimonio del director de la sucursal de la demandada en Marbella, que gestionó la suscripción de las acciones, pues independientemente de que manifestara conocer al sr. Coello (administrador de la recurrente) desde hace aproximadamente 14 años (lo que ya insinúa una relación de confianza que pudo condicionar la concertación del producto financiero), también afirma que las obligaciones subordinadas tenían su parte de riesgo, pese a lo cual reconoce que no le proporcionó cifras numéricas de posibles escenarios por considerarlo innecesario al haber contratado otros productos similares (no iguales), explicación nada satisfactoria ante lo novedoso del producto, como refiere la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de diciembre de 2015 , « En Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros, acorde con la carta que remitió a los accionistas el 12 de febrero de 2012, que abundaba en esos beneficios y en la 'cómoda posición de liquidez y solvencia' de la que disfrutaba. Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos. Y por ello no es resulta necesario, como se ha dicho, acudir a hechos notorios o a presunciones, para evidenciar que Bankia ofreció una imagen de solidez en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Ofreció pues una imagen de solvencia que conducía a una valoración errónea sobre su situación financiera, con vulneración de las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ), según se argumenta ampliamente en la resolución recurrida, lo que hace innecesario su reiteración, pero también la más elemental regla de buena fe contractual ( arts.7 y 1258 del Código Civil ).

Y en este sentido no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante según las cuales la reformulación de sus cuentas obedeció a la crisis económica sobrevenida y a la adopción de nuevas exigencias de capitalización y provisión impuestas normativamente, como se descubre de su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y tampoco puede ser relevante el hecho de que las cuentas reformuladas se refirieran a todo el ejercicio, pues lo cierto es que la discordancia es tan radical que no deja el margen a la duda que sugiere tal alegación. Por otra parte, no pueden ser estimado el argumento por el que su actuación fue controlada e inspeccionada por el Banco de España y la CNMV, pues en nada obsta a lo señalado anteriormente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de aquellos organismos y, en todo caso, la superación de los controles que habrían establecido los organismos supervisores no añade nada a lo ya señalado, esto es, que la demandada presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía».

Tampoco puede atenderse a la doctrina de los actos propios alegada por la demandada, plasmada en el hecho de que la entidad Restaelco S.L. no mostró disconformidad alguna mientras se produjeron anotaciones positivas, pues como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2016 , con cita en la anterior de 20 de enero de 2014, ' se aprecia el error en quienes contrataron por las sociedades recurrentes, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Fue al recibir liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de los intereses, cuando las dos sociedades recurrentes pasaron a ser conscientes del riesgo real asociado al producto contratado, y por ello se dirigieron a la Caja para cancelar anticipadamente los contratos. Resulta poco relevante que en la primera fase del contrato hubieran aceptado las liquidaciones positivas, insignificantes en relación con las negativas acaecidas en el 2009, consecuencia de la bajada drástica de los tipos de interés' .

En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016 expresa lo siguiente: ' Además, esta Sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria '.

El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 20 de enero de 2015 , en un supuesto análogo en el que se produce la venta para minimizar las pérdidas, que no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas. Y en el mismo sentido, el canje voluntario de obligaciones subordinadas no supone la confirmación del contrato anulable cuando concurren circunstancias en el caso que hacen desaconsejable el mantenimiento de la titularidad del valor.

En definitiva, la recurrente fue inducida a error al suscribir las obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, por lo que procede estimar el recurso, revocando la sentencia recurrida y, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, declarar la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, suscritas entre las partes el 5 de mayo de 2010, dejando sin efecto el producto desde su formalización, con la consecuente condena de la demandada al reintegro del nominal invertido, 100.000 euros, descontando el importe de los cupones recibidos, por un total de 13.753,43 euros, y de la venta de los títulos por 32.069,87 euros, lo que hace un total de 54.176 euros, más intereses legales desde las respectivas fechas en que aquellas cantidades fueron depositadas, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fechas de su abono por el banco, imponiendo a la demandada las costas devengadas en la instancia, por aplicación del artículo 394 LEC .



QUINTO .- Estimado el recurso de apelación, por aplicación del art. 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de Restaelco S.L., frente a la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella , en el procedimiento ordinario 918/2013, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimar la demanda formulada por la representación procesal de Restaelco S.L. frente a Bankia S.A., declarando la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010, suscrita entre las partes el 5 de mayo de 2010, dejando sin efecto el producto desde su formalización, con la consecuente condena de la demandada al reintegro del nominal invertido, 100.000 euros, descontando el importe de los cupones abonados, por un total de 13.753,43 euros, y la venta de los títulos por 32.069,87 euros, lo que hace un total de 54.176 euros, más intereses legales desde las respectivas fechas en que aquellas cantidades fueron depositadas, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fechas de su abono por el banco, imponiendo a la demandada las costas devengadas en la instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.