Sentencia CIVIL Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 604/2016 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.513/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 604/2016
SENTENCIA N.º 124/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÏA DEL PILAR RAMÍREXZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 14 de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio N.º 1.513/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 , sobre
disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Don Alejo , representado en el recurso por el
Procurador Don Rafael Francisco Rosa Cañadas y defendido por la Letrada Doña Lidia Miranda López de
Ahumada, contra Doña Patricia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar
y defendida por la Letrada Doña Ana Gema Ruiz Aguilar; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 9 de marzo de 2016, aclarada por Auto de fecha 30 de marzo de 2016, en el Juicio de Divorcio N.º 1.513/215 del que este Rollo dimana, cuyas Partes Dispositivas dicen así: 'FALLO.- ESTIMO la demanda de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de D.

Alejo , contra Dª. Patricia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Cortés Chamizo, DECLARANDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por los mismos, con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, en concreto, la disolución del régimen económico del matrimonio y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado, CON LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio, - Tania , nacida el NUM000 de 2010 y Claudio , nacido el NUM001 de 2014-, siendo compartida la patria potestad de los hijos por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.-El régimen de visitas a favor del padre se regirá por los principios de amplitud y flexibilidad y por el mutuo entendimiento entre los progenitores, estableciéndose, en defecto de pacto en contrario entre los cónyuges, el siguiente: - El padre podrá comunicarse telefónicamente con sus hijos en horas en que no interrumpa sus tareas escolares. A tal fin se le informará previamente por la madre del número de teléfono en el que se les podrá localizar, facilitando la madre en su caso la comunicación referida también mediante llamada de los menores al padre.

Igualmente, durante el tiempo en que los hijos estén con su padre, la madre podrá comunicarse telefónicamente con ellos en horas en que no interrumpa sus tareas escolares.

- El padre tendrá derecho a estar con sus hijos las tardes de los martes y de los jueves, desde las 16.30 horas hasta las 20.00 horas, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio en el que convivan con la madre.

- El padre tendrá derecho a estar con sus hijos los fines de semanas alternos, desde el sábado a las 10.30 horas hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio en el que éstos residen. No ha lugar a restringir la pernocta de los hijos con el padre, ya que en la casa donde aquél reside hay una habitación disponible para ellos.

Cuando el fin de semana en que al padre le corresponda estar con sus hijos sea de aquellos denominados 'fines de semana largos', (esos a los que se une un día festivo inmediatamente anterior o posterior), o de los denominados puentes, (aquéllos en que el día festivo no sea inmediatamente anterior o posterior al fin de semana pero el día intermedio sea declarado no lectivo a nivel escolar), las estancias englobarán el/los día/s no lectivo/s anterior/es o posterior/es, de forma que la estancia de fin de semana dará comienzo a las 10.00 horas del día festivo y/o finalizará a las 20.00 horas del día festivo posterior. En caso en que le correspondiera a la madre estar con sus hijos en los puentes, se suspenderá el régimen de visitas del martes o del jueves que abarcara ese puente.

- En relación con las vacaciones estivales, se dividirán por mitades y por quincenas de la siguiente forma: A) Un primer periodo desde las 20.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio.

B) Un segundo periodo desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.

C) Un tercer periodo desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto.

D) Un cuarto periodo desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 21:00 horas del día 31 de agosto.

Los días que transcurran desde el primer día de las vacaciones escolares en el mes de junio hasta el comienzo del primer periodo vacacional, los menores estarán en compañía del progenitor al que no le corresponda ese primer periodo de estancia, desde las 11.00 de la mañana del primer día de vacaciones hasta la hora en que comience el primer periodo.

Los días que transcurran desde la finalización del último periodo vacacional, los menores estarán en compañía del progenitor al que no haya correspondido este último periodo desde la hora de finalización del mismo hasta las 20.00 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases.

El padre tendrá derecho a elegir la concreta mitad de dichos períodos en los años pares y la madre, en los años impares. Se entiende que los periodos serán disfrutados por cada progenitor de forma alterna y no consecutiva.

- Mitad ininterrumpida de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa Y Semana Blanca, correspondiendo la otra mitad, en igual forma, a la madre, teniendo derecho a elegir la concreta mitad de dichos períodos el padre en los años pares y la madre en los años impares.

La primera mitad comprenderá en Navidad desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 11.00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde esas 11.00 horas hasta las 19.00 horas del último día no lectivo. Al haberse interesado así por ambas partes , el día de Navidad, (25 de diciembre) y el día de Reyes, (6 de enero), los dos menores podrán estar con el progenitor al que no le corresponda dicho periodo, desde las 11.30 horas hasta las 18.30 horas, siendo recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda pasar el día con ellos de/en la casa en que estén pasando ese periodo.

La primera mitad comprenderá en Semana Santa desde las 20.00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y la segunda mitad, desde esas 20.00 horas hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección.

Por último, la primera mitad comprenderá en Semana Blanca desde las 20.00 horas del viernes anterior a su comienzo hasta las 20.00 horas del miércoles siguiente, y la segunda mitad, desde esas 20.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo.

Las recogidas y entregas de los menores se harán en el domicilio en el que convivan con la madre, (con la salvedad indicada para los días de Navidad y Reyes cuando durante dichos periodos estés los menores con su padre).

-Durante los referidos periodos vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se suspenderá el régimen de visitas ordinario de fines de semanas alternos y tardes de martes y jueves.

3.- Se señala la cantidad de 180 euros mensuales en concepto de alimentos a cargo del padre a favor de los hijos comunes menores de edad, suma que deberá ingresar en el número de cuenta corriente que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, incrementándose anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo u organismo que le sustituya en sus funciones, surtiendo efecto dicha actualización desde el mes de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios de los menores, debidamente justificados, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, considerando como tales: 1) los que se derivan de enfermedades, ortodoncia u otros tratamientos sanitarios o estéticos, siempre que su necesidad o conveniencia se acredite y 2) aquellos otros gastos que no se encuadren entre las actividades cotidianas o normales que los menores desarrollen , siempre dentro de las posibilidades económicas de los padres.

4.- Otorgar la administración de la tienda Depende a la Sra. Patricia hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Dicha administración conllevará la obligación de rendir cuentas mensualmente al Sr. Alejo hasta que tenga lugar la referida liquidación.

Acordar también de forma provisional hasta que tenga lugar la liquidación al reparto de beneficios de la tienda, quedándose la Sra. Patricia con el 90% de los mismos y el Sr. Alejo con el 10%. Dicho reparto habrá de realizarse mensualmente, siendo ingresada la cantidad que resulte a favor del Sr. Alejo por la Sra.

Patricia en el número de cuenta corriente que aquél designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.' ' PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO.- 'SE ACLARA la sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 en el sentido siguiente de que la suma de 180 euros que se establece en concepto de pensión alimenticia lo es en total para los dos hijos en su conjunto y no para cada uno de ellos' (sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia y Auto Aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el número 1.513/2015 se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, a instancias de Don Alejo frente a Doña Patricia , aclarada por Auto de 30 de marzo de 2016, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído entre ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, establece las medidas que en lo sucesivo regularán las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos y los hijos nacidos de la unión marital, Tania (nacida el día NUM000 de 2010), y Claudio (nacido el día NUM001 de 2014), y en concreto, en concepto de pensión alimenticia en favor de ambos menores y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, dispone la suma de 180 euros mensuales, 90 euros en favor de cada uno de los menores, pronunciamiento este que es objeto de recurso por parte de la demandada, que suplica su revocación a fin de que se cuantifique tal prestación en la suma de 250 euros mensuales en favor de cada menor; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, a la sazón parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, que se interesa su confirmación por ser conforme a derecho y al resultado probatorio.



SEGUNDO.-Como hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, el único pronunciamiento de la Sentencia dictada en la Instancia, recordemos aclarada por Auto de 30 de marzo de 2016, que combate la parte demandada recurrente es el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de los dos hijos menores nacidos de la unión marital de los litigantes, alegando, con carácter previo, que se han infringido normas y garantías procesales en la Instancia, aduciendo, simplemente y de forma genérica, vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 C.E , así como la Ley Orgánica de protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996, manteniendo, igualmente, que la Juzgadora de Instancia ha interpretado de forma errónea a los artículos 103 , 142 , 143 , 146 y 154 del Código Civil , preceptos todos ellos de derecho material que no procesal, lo que ya per se, permite rechazar de plano el motivo de apelación referido a la alegada infracción de normas procesales en la Instancia, por cuanto que, insistimos, las normas que se citan como infringidas, no tienen naturaleza procesal. Pero es que tampoco se han infringido garantías procesales por cuanto que una detenida lectura y estudio del iter procesal seguido, permite colegir, sin dificultad alguna, que el procedimiento de Divorcio se ha tramitado conforme a las normas procesales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, respetándose en todo momento el derecho de defensa de las partes, habiendo finalizado el mismo con el dictado de una Sentencia, que, ciertamente, por el simple hecho de que lo que en la misma se resuelve no resulte acorde a las expectativas que tenía la parte hoy apelante, no determina infracción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, Derecho que indudablemente asiste al recurrente, como también asiste a la parte adversa, siendo reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, exenta de cita por conocida, que señala en este Derecho se ve satisfecho con la obtención de una Sentencia fundada en derecho, con independencia de que una de las partes no obtenga la totalidad de sus pedimentos, porque ello no extraña vulneración del Derecho Fundamental consagrado en el artículo 24 C.E . La Sentencia recurrida está argumentada y resuelve todos los extremos litigiosos planteados por las partes, valorando los distintos medios probatorios, resultando de evidencia incuestionable que el hecho de que valore los distintos medios en forma discordante con la apreciación que puedan llevar a cabo las partes, en aplicación del derecho material, no determina infracción de normativa procesal alguna, ni de garantía de tal naturaleza, ni menos aún genera indefensión, porque la Juzgadora de instancia conoce las normas de derecho material a que alude el recurrente y las aplica al caso, en atención a la exégesis valorativa que expone en la Sentencia, ello, cumpliendo una función que es exclusivamente judicial, siendo cuestión distinta el que en la valoración de la prueba pueda, en su caso, incurrir en conclusiones que se aparten de las reglas de la sana crítica o de las máximas de la experiencia, lo cual permitirá, vía recurso de apelación, la posible corrección de las conclusiones valorativas alcanzadas, pero sin que ello implique, en ningún caso, infracción procesal de clase alguna. Es de señalar ademas a la parte recurrente que, aunque el artículo 459 de la L.E.C , permite alegar en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales en la instancia, el precepto exige que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida, lo que no se ha aducido en el supuesto enjuiciado, y que se acredite que se denunció oportunamente la infracción de haber tenido oportunidad para ello, y en el supuesto examinado, la parte apelante en momento alguno del procedimiento, ni siquiera en el acto de la vista, ha formulado protesta de clase alguna, ni procedió a denunciar la comisión de algún tipo de anomalía o infracción de naturaleza procesal, razones por las cuales, desde esta perspectiva, el recurso de apelación deviene inacogible, más cuando la lectura de los argumentos que exponen en el mismo para desarrollar el motivo, a los que dedica los folios 4 a 12 del escrito de apelación, pone de manifiesto, que lo que realmente cuestiona la parte apelante, es una cuestión de fondo, respecto de la que aduce que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba y ello, en modo alguno, como ya hemos expresado con anterioridad, constituye infracción procesal de clase alguna.



SEGUNDO.- A partir del folio 13 del escrito de apelación expone la recurrente los argumentos dirigidos a combatir la cuestión de fondo decidida en la Sentencia, cual es la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del apelado y en favor de sus hijos menores, respecto de lo cual alega que la Juzgadora a quo, al cuantificarla en la suma de 90 euros mensuales en favor de cada hijo, ha incurrido en error de valoración de la prueba y en infracción de las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217.2 y 3 de la L.E.C , por cuanto que no ha tenido en cuenta unos hechos que están probados, particularmente relacionados con las necesidades de los menores, y que ello, ha llevado a fijar una cuantía alimenticia insuficiente para la atención y contribución paterna al sostenimiento alimenticio de los hijos. Pues bien conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículo 39.3 C .E, 110 y 154.1del Código Civil ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva del as obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia diga del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, lo ha sido atendiendo a las necesidades de los hijos alimentistas, que son las propias y habituales pues nada en contrario se ha acreditado, y a la situación laboral y económica que ha quedado probada en la litis respecto del Señor Alejo , y aunque la suma fijada aparezca como cuantía que se sitúa por debajo del mínimo vital de subsistencia que esta Sala viene estableciendo en supuestos de precariedad económica del obligado, como es el caso, que normalmente fijamos en un arco que oscila entre 150 y 180 euros mensuales por hijo menor, realmente, en el caso, la cuantía fijada no contraviene el criterio de esta Sala porque lo que no cabe olvidar es que el negocio de ropa denominado Depende, que comenzó a funcionar en el año 2011, constituyó la fuente de ingresos que sostenía mayoritariamente la economía familiar y dicho negocio, tienda de venta de ropa, gestionado por ambos esposos hasta la ruptura marital, ha sido atribuido en administración a la Señora Patricia , al considerar la Juzgadora a quo la capacidad de la misma para ello, disponiendo la Sentencia, en cuanto al reparto de beneficios, que la Señora Patricia se quede con el 90% de los mismos al ser ella la que detenta la custodia de los hijos menores, y el Señor Alejo con el 10%, con lo cual, en realidad, se está estableciendo mayor contribución paterna al sostenimiento alimenticio de los hijos que los 90 euros mensuales que se disponen en tal concepto, siendo inviable fijar mayor contribución paterna al sostenimiento alimenticio de los menores, por cuanto que lo que consta acreditado en la litis es que está desempleado y no tiene más ingresos que los esporádicos que pueda percibir por trabajos de creación del videojuegos y el 10% de los beneficios que proporciona la tienda de ropa; razones por las cuales consideramos que la cuantía alimenticia fijada, en el caso concreto que nos ocupa, ha sido establecida en atención a las circunstancias concurrentes, atendiendo a las normas de derecho material aplicables y a la jurisprudencia imperante en la materia, y fundamentalmente con respecto absoluto al principio de proporcionalidad que debe presidir la materia, siéndole de recordar a la parte apelante, que la determinación de la cuantía alimenticia corresponde al Juez o Tribunal sentenciador cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente por el suyo propio ( S.S.T.S. 24 de mayo de 16 de noviembre de 1.974 ), y que el recurso, desde la óptica de error en la valoración probatoria, no puede ser acogido, en la medida que la Sentencia ha valorado con absoluta corrección todos los medios probatorios, fundamentalmente las documentales y las manifestaciones de las partes y, por tanto, sin incurrir en conclusiones ilógicas o disparatadas que sean susceptibles de ser corregidos en esta alzada, por lo que el argumento de apelación debe perecer y con ello, desestimamos el recurso de apelación, sin perjuicio del derecho de las partes, conforme a lo que se dispone en los artículos 3__h6_0091art>91 del Código Civil y 775 de la LEC , a promover, si se alterasen en un futuro sustancialmente las circunstancias, el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Patricia frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en los auto de Divorcio N.º 1513/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/