Sentencia CIVIL Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 638/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00124/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0006401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000638 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000500 /2016
Recurrente: Salvadora
Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Abogado: MARIA DOLORES LÓPEZ- MUELAS Y VICENTE
Recurrido: Gustavo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON,
Abogado: ALFONSO RAMON CANO SOUBRIER,
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Fco José Carrillo Vinader
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 124
En la ciudad de Murcia, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Verbal sobre Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Famillia) de Murcia
y seguidos ante el mismo con el nº 500/2016, -rollo nº 638/2017 -, entre las partes, actora, D. Gustavo , mayor

de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón y dirigido por el Letrado
Sr. Cano Soubrier; y demandada, Dª Salvadora , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representada
por la Procuradora Sra. De Alba y Vega y dirigida por la Letrada Sra. López-Muelas Vicente. Siendo parte
el Ministerio Fiscal
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Dª Salvadora contra la sentencia de 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 3 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Plana Ramón, en nombre y representación de D. Gustavo seguida contra Dª Salvadora y, en consecuencia ACUERDO modificar la sentencia nº 660/14, de 31 de julio , dictada por este Juzgado, que a su vez modificaba la sentencia sobre guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas nº 83/2.011, de 16 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Molina de Segura, en los siguientes términos: - Se establece para el desarrollo del sistema de guarda y custodia compartido de ambos progenitores para con el menor y régimen de visitas aplicable, el que se está desarrollando en la práctica de común acuerdo entre las partes desde la confección del documento de fecha 24/10/2014, en los términos expuestos en el mismo y que se dan íntegramente por reproducidos.

- En cuanto a la pensión de alimentos y, habida cuenta el sistema de guarda y custodia compartido, cada parte sufragará los gastos que genere el menor cuando se encuentre en su compañía de alimentación, manutención, consumos, alojamiento e inherente a aquellos, estableciéndose en atención a las circunstancias concurrentes analizadas que el padre abone como pensión de alimentos a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se venían efectuando los ingresos por tal concepto o en la cuenta que a tal efecto designe la madre, la cantidad de 200 euros mensuales. Cantidad que se incrementará anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Estableciéndose igualmente que los gastos extraordinarios sean por la mitad.

Manteniéndose en todo lo demás lo acordado en la referente sentencia.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Del mismo modo, debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Dª Salvadora seguida contra D. Gustavo con expresa condena en costas a la parte actora reconviniente.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Dª Salvadora recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 638/2017 , y se señaló el 21 de febrero de 2018 para que tuviera lugar la deliberación , votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La Procuradora Sra. Plana Ramón, en representación de D. Gustavo , formuló demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, en relación con las que se establecieron en la sentencia de 31 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia en el procedimiento nº 577/2014 y en el acuerdo de 24 de octubre de 2014, pretendiendo que se dictara sentencia acordando la modificación de las medidas definitivas contenidas en las estipulaciones III, VIII y IX del convenio de 24 de octubre de 2014, siendo sustituidas por las siguientes: a) el domicilio de Dª Salvadora se fijaba en Murcia, PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 , C.P. 30005, b) en cuanto a los regímenes de visitas y estancias, el Sr.

Gustavo estaría con su hijo los fines de semana correspondientes a las semanas con número impar del año, y la madre los correspondientes a las semanas con número par, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que lo reintegrarían al colegio. En caso de haber puentes escolares, el menor permanecería con el progenitor que tuviera el fin de semana más próximo a ése.

Los lunes y miércoles el padre estaría en compañía del menor, y los martes y jueves la madre.

Dicho sistema intersemanal quedaría en suspenso al comenzar las vacaciones escolares.

En Navidad cada progenitor tendría al menor la mitad de dicho período, igual que en Semana Santa.

Y también interesaba el actor el establecimiento de los períodos vacacionales en verano, la regulación del día del padre y del día de la madre, santos y cumpleaños de padre, madre y abuelos y que se concretaran las comunicaciones.

En cuanto a la pensión alimenticia, pretendía el Sr. Gustavo que se declarara extinguida y que cada progenitor sufragara los gastos de estancia y alimentación durante el periodo en que el menor estuviera con él, siendo abonados los gastos extraordinarios al 50%.

Segundo.- Dª Salvadora , tras solicitar la desestimación íntegra de la demanda en cuanto a la extinción de la pensión alimenticia del hijo y a la extinción del abono de los gastos escolares y extraordinarios generados por el menor, por no existir alteración sustancial de las circunstancias, formuló reconvención interesando que se declarara el régimen de custodia exclusiva del hijo Federico a favor de su madre, estableciéndose el correspondiente régimen de visitas del menor con su padre y las vacaciones por mitad. Igualmente pretendía la Sra. Salvadora que se fijara como pensión alimenticia del hijo la de 1300 euros al mes y que el Sr. Gustavo asumiera la totalidad de los gastos extraordinarios.

Tercero.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y desestimando la reconvención.

Y estableció las siguientes medidas: a) se estableció para el desarrollo del sistema de guarda y custodia compartida de ambos progenitores para con el menor el que se está desarrollando en la práctica, de común acuerdo entre las partes desde la confección del documento de fecha 24 de octubre de 2014, en los términos expuestos en el mismo.

Y en cuanto a la pensión alimenticia, cada parte sufragaría los gastos que generara el menor cuando se encontrara en su compañía, abonando además el Sr. Gustavo la cantidad de 200 euros mensuales; siendo los gastos extraordinarios por mitad.

A tal efecto, consideró el Juzgado que la Sra. Salvadora no había acreditado una modificación sustancial, novedosa de suficiente entidad ni permanente, que justificara el cambio de guarda y custodia ya que el Sr. Gustavo estaba implicado en el ámbito educativo de su hijo, y el expediente académico del menor acreditaba unas calificaciones excelentes.

Entendía el Juzgado que lo que la representación de la Sra. Salvadora calificaba de incumplimientos eran en realidad discrepancias entre ambos progenitores en el desarrollo del ejercicio de la patria potestad.

Apreció el Juzgado que el menor no estaba desatendido por ninguno de sus progenitores, no habiendo requerido durante los años que lleva en el Colegio DIRECCION000 de Murcia la intervención del Equipo de Orientación.

Por otra parte, el sistema de guarda y custodia y régimen de visitas que se viene siguiendo es el recogido de común acuerdo en el documento privado de 24 de octubre de 2014. Por ello entendió el Juzgado que el sistema de guarda y custodia y régimen de visitas establecido en la sentencia de 31 de julio de 2014 debía ser sustituido por el recogido en el acuerdo de 24 de octubre de 2014, que no era perjudicial para el menor y no existía problema alguno para homologar lo que por vía de hecho, en documento privado, las partes venían aplicando.

Finalmente valoró el Juzgado que el padre tenía una mayor capacidad económico- patrimonial que la madre, por lo que procedía que cada parte sufragara los gastos que generara el menor cuando estuviera en su compañía y que el Sr. Gustavo abonara como pensión de alimentos de su hijo a la Sra. Salvadora la cantidad de 200 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Cuarto.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Dª Salvadora que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra atribuyendo en exclusiva la guarda y custodia del menor a su madre, manteniendo la pensión alimenticia que abonaba el padre para su hijo y manteniendo la obligación de pagar el Sr. Gustavo la totalidad de los gastos extraordinarios del menor.

Se refiere la apelante a unos supuestos graves incumplimientos por parte del padre de sus deberes de patria potestad y a dejadez en el cuidado de su hijo.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó esta alegación en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia , al considerar que, teniendo en cuenta la comunicación existente entre el padre y el tutor, se constataba que el Sr. Gustavo estaba implicado en el ámbito educativo de su hijo. Además las calificaciones obtenidas por Federico , que actualmente tiene diez años de edad, durante los cursos 2014-2015 y 2015-2016, eran óptimas.

Respecto a los incumplimientos de las obligaciones de custodia, apreció el Juzgado que no habían sido probadas. Ambos progenitores trabajan y concilian la vida familiar con la laboral, habiendo incluso la Sra.

Salvadora ampliado su horario de trabajo, no pareciendo que el menor esté desatendido por sus padres.

Por otra parte, la pretensión actual de la apelante no encaja con los documentos suscritos por ella el 24 de marzo de 2011 (folios 27 a 33) y el 24 de octubre de 2014 (folios 37 a 40) en los que se pactaba en principio un amplio régimen de visitas, y después un sistema de guarda y custodia compartida.

Son por tanto dichos documentos actos propios de la Sra. Salvadora que de ninguna manera perjudican a su hijo Federico , tal como entendió el Ministerio Fiscal en informe emitido el 15 de junio de 2017 (folio 698).

Alega la apelante infracción del artículo 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la contestación a la reconvención y solicita que se declare la nulidad de actuaciones, que es improcedente porque aquella se ajustó a lo dispuesto en los artículos 407 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se causa indefensión alguna a la Sra. Salvadora porque el objeto del litigio: guarda y custodia del menor, atribución del domicilio, regímenes de visitas y estancias y pensión alimenticia del hijo, fueron planteados en la demanda presentada por D. Gustavo (folios 12 a15).

En segundo lugar alega la recurrente error en la valoración de la prueba relacionada con el aumento de la capacidad económica del 'progenitor no custodio', así como en lo que debe entenderse por alteración sustancial de circunstancias. Alegación que debe ser igualmente rechazada porque la Sra. Salvadora ya no reside en la vivienda que alquiló a Dª Blanca el 1 de marzo de 2011 en el nº NUM005 de la CALLE000 , de Murcia, por 700 euros al mes, sino que vive con su actual pareja en una casa de la PLAZA000 , en Murcia, y tiene unos ingresos cercanos a los 1200 euros al mes por su trabajo en la empresa Grupo Sureste Control, S.L.

El hecho de que exista notable diferencia entre el patrimonio de Dª Salvadora y el de D. Gustavo , no justifica que, además de haberse establecido la guarda y custodia compartida, D. Gustavo deba entregar una cantidad mensual superior a los doscientos euros que interesó el Ministerio Fiscal (folio 642) y fijó la Juez de Primera Instancia en su resolución.

También alegó la apelante error en la valoración de la prueba relacionada con la necesidad de cambio de custodia del menor por el interés superior del mismo.

Si no se acordó que se practicara prueba pericial o que se explorara al menor fue porque era innecesario.

En efecto, no sólo la Sra. Salvadora suscribió dos documentos en distintas fechas optando por la guarda y custodia compartida, sino que el menor Federico cursa sus estudios con aprovechamiento y resultados óptimos, como acreditan sus informes de evaluación, y nunca ha requerido la intervención del Equipo de Orientación del Colegio DIRECCION000 de Murcia, durante los años que lleva en el Colegio, como certificó el Director del Centro, D. Nicolas (folio 463).

A mayor abundamiento, en el escrito de contestación a la demanda solicitó Dª. Salvadora que se mantuvieran las medidas definitivas establecidas en el convenio de 24 de marzo de 2011 y la sentencia de modificación de medidas de 31 de julio de 2014 (folio 201). Y en el convenio de 24 de marzo de 2011 se pactó en la estipulación V que, a partir del mes de septiembre de 2018, los progenitores ejercerían la guarda y custodia de forma compartida al cincuenta por ciento.

Por todo ello resulta procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Salvadora , representada por la Procuradora Sra. De Alba y Vega, contra la sentencia de 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, seguidos con el nº 500/2016 y de los que dimana este rollo, -nº 638/2017-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante el pago de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.