Sentencia CIVIL Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 36/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00124/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0001740
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000477 /2017
Recurrente: D. Prudencio
Procurador: Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: D. JOSE LUIS BREA SANMARTIN
Recurrido: Dª Rosana
Procurador: Dª LETICIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado: Dª ALEJANDRA FERNANDEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre
de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00124/2018
En la ciudad de Ourense a catorce de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, seguidos con el n.º 477/17,
Rollo de apelación núm. 36/18, entre partes, como apelante D. Prudencio , representado por la procurador
de los tribunales D.ª Ana Mª López Calvete, bajo la dirección de la letrado Dª Esperanza Fernández Iglesias y,
como apelada, Dª Rosana , representada por la procurador de los tribunales D.ª Leticia Domínguez Fortes,
bajo la dirección de la letrado Dª Alejandra Fernández González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Leticia Domínguez Fortes, en nombre y representación de doña Rosana , frente a don Prudencio .

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional articulada por la procuradora doña Ana María López Calvete, en nombre y representación de don Prudencio contra doña Rosana .

En consecuencia: 1. Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio entre las partes.

2. Se atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , DIRECCION001 , núm. NUM000 , Nogueira de Ramuín, Ourense. El citado derecho de uso se extinguirá en el momento de la liquidación de la eventual cotitularidad que sobre el inmueble pudiera corresponder a ambos esposos.

3. No se establece compensación indemnizatoria alguna a favor del esposo.

4. Cada una de las partes pagarás las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Prudencio recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- la representación procesal de don Prudencio se alza en apelación frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 6 de los de Ourense, con la finalidad de que se atribuya al mismo el uso de la vivienda familiar y se establezca a su favor una indemnización de 20.000 euros por su 'trabajo para la casa'. Reprocha a la sentencia apelada error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los artículos 96 y 1.438 del Código civil y de la doctrina jurisprudencial en torno a ambos preceptos.

La sentencia apelada atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar, basándose en una triple consideración: presunción de su pertenencia a la esposa con carácter privativo, convivencia en la misma vivienda de uno de los hijos del matrimonio dependiente económicamente y ausencia de prueba sobre la situación de necesidad económica alegada por el apelante. El criterio no se comparte, a la luz de los hechos acreditados documentalmente y/o por admisión de las partes, de lo preceptuado en el artículo 96 del Código civil y de la interpretación jurisprudencial en torno al mismo.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 23 de agosto de 1986 bajo el régimen de la sociedad de gananciales. De su unión nacieron un hijo y una hija, ambos mayores de edad y con vida independiente según expresamente admite la apelada en su demanda. Con fecha 8 de mayo de 1998 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales por virtud de la cual disolvieron la sociedad conyugal, procediendo a su liquidación y adjudicación de bienes, optando desde entonces por el régimen de separación de bienes. El esposo abandonó la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , Nogueira de Ramuín, a raíz de una denuncia por malos tratos presentada por su esposa que fue sobreseída por auto de 8 de marzo de 2017.

La actora reside en la vivienda familiar con el hijo del matrimonio. Es comercial de joyería autónoma.

Ha tenido diversos episodios de baja por enfermedad con diagnóstico de trastorno disociativo de la motilidad y trastorno de adaptación reacción mixta de ansiedad y depresión, si bien se encuentra ya de alta. Además de sus ingresos profesionales, percibe otros derivados del arrendamiento de un bajo comercial del que es propietaria en la calle Santo Domingo de esta ciudad y de una vivienda en el Ayuntamiento de San Ciprián de Viñas.

El reconviniente, de profesión ebanista, está de baja con diagnóstico de 'distrofias musculares y otras miopatías'. Sus únicos ingresos proceden de una pensión por incapacidad temporal de 692,23 euros mensuales de los que abona 296,06 euros por cuota de autónomo, residiendo en la actualidad con un matrimonio amigo.



SEGUNDO.- El artículo 96 del código civil dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El precepto no contempla el supuesto de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, laguna que ha sido llenada por la interpretación jurisprudencial en el sentido de considerar que se pasa a una situación de igualdad entre los cónyuges con la consiguiente atribución al más necesitado de protección, como en los casos sin hijos. La STS de 20 junio 2017 , cuya doctrina reproduce la STS de 27 de septiembre de 2017 , razona que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

La misma STS de 20 de junio de 2017 recuerda la doctrina jurisprudencial conforme a la cual ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC . Y concluye 'En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre'.



TERCERO.- A la luz de la expresada doctrina, tomando en consideración las circunstancias acreditadas señaladas en el primer fundamento jurídico, se discrepa del pronunciamiento de la sentencia apelada sobre el uso de la vivienda familiar. El apelante es el cónyuge más necesitado de protección. El matrimonio que depuso en juicio manifestó que le acogió en su domicilio, sus medios económicos difícilmente le permiten arrendar una vivienda sin descuidar sus necesidades básicas y son inferiores a los de la apelada que, además de los ingresos derivados de su profesión de comercial de joyería, cuenta con los procedentes del arrendamiento de dos inmuebles de su propiedad, una vivienda y un local comercial en una calle céntrica de esta ciudad, aun cuando no consta que perciba también el alquiler de la vivienda propiedad de sus padres que antes sirvió de domicilio familiar, en contra de lo alegado por el recurrente.

No se practicó prueba alguna acreditativa de que Doña Rosana precise residir en vivienda con especiales características debido a sus padecimientos.

La convivencia con su hijo, cuya independencia admitió en la demanda, no constituye criterio de atribución del domicilio, atendida su mayoría de edad y la jurisprudencia ya reseñada.

La naturaleza privativa o ganancial de la vivienda es cuestión ajena a este procedimiento. En cualquier caso, su pertenencia a la apelada con carácter privativo no excluye la atribución al recurrente al amparo del artículo 96 del código civil , si bien con la necesaria limitación temporal a fin de impedir un uso indefinido que, en palabras de la STS de 29 de mayo de 2015 , «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes». La limitación se establece siguiendo el criterio de la juzgadora de primera instancia, hasta la liquidación de una eventual cotitularidad sobre el inmueble, siempre que no sobrepase los dos años que se fijan como límite máximo a contar desde la presente resolución.



CUARTO.- En lo demás no puede prosperar el recurso. La Sala hace suyo el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada respecto a la compensación interesada al amparo del artículo 1438 CC que para el supuesto de separación de bienes dispone: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

El artículo ha sido introducido por la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, inspirada en la necesidad de instaurar un régimen de igualdad entre marido y mujer en todos los órdenes. Se trata de una norma de liquidación del régimen de separación de bienes, cuya finalidad es corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar el régimen económico de separación de bienes para el cónyuge que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, compensando el trabajo ya realizado en provecho del otro. Precisamente la idea de igualdad que preside la institución exige que se produzca una 'sobreaportación' del cónyuge que contribuye a las cargas con su trabajo en el hogar, frente a la labor desempeñada por el otro cónyuge.

La STS de 14 de abril de 2015 reitera la doctrina jurisprudencial en torno al precepto fijada en la STS de 14 de julio de 2011 y reproducida en las SSTS de 31 de enero de 2014 y 26 de marzo de 2015 , en el sentido de que 'el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

El Alto Tribunal ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea «exclusiva», esto es solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa. La STS 136/2017, de 28 de febrero matiza que para denegar el derecho a la compensación económica es preciso que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado «por cuenta ajena».

La sentencia invocada en el recurso de 26 de abril de 2017 , tras un resumen de la doctrina jurisprudencial hasta la fecha de su dictado, introduce una nueva matización y aclaración. Parte de la finalidad del precepto y de la realidad social actual ( artículo 3.1 del código civil ) en que es frecuente la situación de quién ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, para declarar que 'la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar'.

El recurrente sostiene que la aplicación de esta doctrina le hace acreedor de la compensación económica por haberse dedicado al trabajo para la casa, cuidando de los niños y colaborando en la actividad de su consorte en detrimento de su profesión pero lo cierto es que ninguno de estos extremos resulta acreditado.

En tal sentido han de tenerse por reproducidos el análisis y valoración de los testimonios prestados en juicio que la sentencia apelada recoge en su fundamento jurídico tercero y que la Sala comparte, una vez analizada la correspondiente grabación. No se aprecia, en definitiva, la desproporción entre las contribuciones de los litigantes al sostenimiento de las cargas familiares, indispensable para el derecho a la compensación prevista en el artículo 1438 CC .



QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso no ha lugar a expresa imposición de costas de la alzada ( artículos 398 y 394 LEC ) y procede la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio , la procurador de los tribunales Dª Ana Mª López Calvete, contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense , en autos de Divorcio nº 477/17, Rollo de apelación nº 36/18, resolución que se modifica en el sentido de atribuir al apelante el uso del domicilio familiar hasta el momento de la liquidación de la eventual cotitularidad que sobre el inmueble pudiera corresponder a los litigantes siempre que no sobrepase los dos años que se fijan como límite máximo a contar desde la presente resolución Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.