Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 747/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00124/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002716
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000747 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SARA CONCEPCION PEREZ GARCIA
Recurrido: Beatriz , Rosendo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 124
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 430/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 747/2018, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A, representada por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistida por la

Abogada Dª SARA CONCEPCION PEREZ GARCIA; y como parte apelada, Dª Beatriz y D. Rosendo ,
representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 12 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Rosendo y Dª Beatriz , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. , con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado de fecha 25 de mayo de 2010, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de cláusula 'suelo', por parte de Dª Beatriz Rosendo , contra la entidad 'Bankia, SA', en suplico de que se ' dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en Pacto Segundo (Modificación de la Cláusula 'C relativa al tipo de interés aplicable al préstamo) de la escritura de NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, otorgada en fecha 25 de Mayo de 2010 ante el Notario DON JULIO TRUJILLO ZAFORTEZA (Protocolo núm. 1114), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: - Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula.

- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 25 de Mayo de 2010 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

- Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

- Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte' , fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 12- julio-18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Rosendo y Dª Beatriz , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. , con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado de fecha 25 de mayo de 2010, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato y sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como al pago de las costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Bankia, SA', alegando la validez de la transacción, entre partes, de 21-4-15, por lo que el procedimiento carece de objeto; que, en todo caso, la cláusula supera los controles de incorporación y de transparencia; por lo que interesa que se ' dicte resolución por la que, revocando la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso'.

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que tal cláusula es abusiva; que la nulidad no es convalidable; que se trata de una novación modificativa y no hay renuncia de acciones; por todo lo cual interesa que se ' dicte sentencia en virtud de la cual se desestime en su integridad el recurso de apelación formulado de contrario, confirmando la sentencia impugnada e imponiendo a la recurrente las costas de segunda instancia'.



SEGUNDO.- Al haberse cancelado anticipadamente el préstamo con anterioridad a la interposición de esta demanda, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía; cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz; son de aplicación los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil , porque tal amortización anticipada implica una válida confirmación del contrato, e implica de modo tácito una voluntad de renunciar al ejercicio de esta acción de nulidad; solicita la aplicación de la doctrina de los actos propios ejercitando la acción ... años después de la cancelación, lo que provoca a la demandada una clara expectativa de que conocía y aceptaba la cláusula que posteriormente impugna.

Esta cuestión ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017 , citada en el escrito de oposición al recurso, en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad, de modo que compartimos la acertada fundamentación de la sentencia de instancia. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula.

Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

Y, en el caso de autos no solo se analiza la escritura pública de 3-2-07, sino también la de novación de 25-5-10, la de novación y ampliación de 13-2-17 y el acuerdo de 21-4- 15.

Sobre la transacción invocada, no hay expresa renuncia de acción por parte del consumidor, ni la nulidad es convalidada. Y es evidente que tales novaciones modificativas no pueden convalidar el contrato nulo de pleno derecho que les precede, tal como ha indicado este Tribunal en las Sentencias de 26 de noviembre, 25 de octubre, 4 de octubre, 9 de octubre, 9 de julio, 25 de octubre y 24 de septiembre, entre otras, por las que: ' EFECTOS DE LA CANCELACIÓN ANTICIPADA Y CONTROVERSIA SOBRE LOS EFECTOS DEL PACTO DE SUPRESIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO EN ESCRITURA DE .........

Se alega ausencia de legitimación activa de los demandantes en base a dos motivos: 1) La cancelación anticipada del préstamo hipotecario a instancias de los prestatarios antes de la interposición de la demanda.

2) Consecuencias del pacto de supresión de la cláusula suelo-techo operada en escritura pública de ..........

En relación con el primer aspecto, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y, en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía. Esta cuestión no fue planteada en primera instancia, y ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017 , en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula. Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC .

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

A pesar de que no se ha alegado la prescripción, cabe reseñar que no ha transcurrido el plazo de quince años desde que se abonaron los posibles excesos de interés, ni desde la cancelación anticipada.

Las limitaciones temporales o a la retroactividad que indicaba la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ha quedado desautorizada por la doctrina del TJUE.

Aparte de ello, el epígrafe 70 de dicha resolución atribuye al propio TJUE la potestad para decidir acerca de la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula abusiva, y en el 69 la procedencia de establecer plazos razonables de prescripción acordes con el principio de seguridad jurídica. La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta.

Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo (QUOD AB INITIO VITIOSUM EST NON POTEST TRACTO TEMPORE CONVALESCERE). Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 .

Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1.964 del CC , los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado.

De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017 , en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al artículo 22 LEC , y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe 'soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016 , de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' En consecuencia, dicha cancelación anticipada no extingue la acción que nos ocupa .

Respecto de la segunda cuestión, la estipulación por la que se suprime la cláusula suelo en la escritura de ........., transcrita en el hecho probado ..., y especialmente en la frase 'mostrando su conformidad a la entidad a las liquidaciones efectuadas', en modo alguno puede considerarse como una renuncia de los hoy demandantes de su derecho a reclamar las consecuencias de una cláusula nula, y no reúne los requisitos de expresa, clara y terminante, exigidos por una reiterada doctrina jurisprudencial. Tampoco consideramos que pueda ser tratada como una transacción extrajudicial, pues no consta en qué aspectos controvertidos hubiere cedido la entidad bancaria. Es de reseñar que en dichas fechas se había dictado ya la trascendental sentencia de 9 de mayo de 2.013, y entonces la doctrina del Tribunal Supremo consideraba que en caso de nulidad de la aludida cláusula no podía tener efectos retroactivos con anterioridad a la fecha de tal sentencia.

Del contexto de documentación cabe inferir que la situación económica de los prestatarios era apurada, y con tales novaciones se trataba de evitar una ejecución hipotecaria.

Se desestima el motivo del recurso'.

En el caso no hay transacción sino simple rebaje de las condiciones financieras, sino mera novación modificativa (pacto 4º), y no se ofrece cantidad alguna a los prestatarios por la indebida aplicación hasta el 21-4-15 de la cláusula suelo, declarada nula por abusiva, sino desde septiembre de 2015.

Idem Sentencias de esta Sala de 4-10 , 23-4 , 24-9 , 26-11 , 4-10 y 25-10-2018 , entre otras.



TERCERO.- La parte demandada alega que esta cláusula supera el doble control de transparencia y que se contiene en la oferta previa vinculante.

La sentencia de instancia considera que dicha cláusula no supera el doble control de transparencia, ' por cuanto la misma no aparece destacada en el contrato de modo que el consumidor adherente haya podido tener un conocimiento de lo que representaba en el desenvolvimiento del contrato. Más bien al contrario, se enmascara como una cláusula accesoria en la fijación del precio del contrato cuando, en realidad, venía a suponer un elemento esencial y definidor del objeto contractual. En efecto, una vez que el tipo de interés bajara por debajo del 'suelo' establecido en el préstamo hipotecario, éste pasaba a comportarse como si realmente el consumidor hubiere contratado un préstamo a interés fijo. Sin embargo, la intención del consumidor, en todo momento, fue contratar un préstamo hipotecario a interés variable que le permitiese beneficiarse de las posibles evoluciones del mercado de los tipos de interés que le resultaren favorables.

- De la prueba obrante en autos no se desprende que la entidad demandada haya ofrecido una información suficiente y clara al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula 'suelo' que existía en el préstamo hipotecario, lo que podía haber probado en autos mediante la aportación de las simulaciones de distintos escenarios sobre los tipos de interés. Dicha información hubiera proporcionado al adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar'.

La representación de la demandada apelante alega que sí se supera el doble control de transparencia; que la cláusula es sencilla y clara en su redacción; los tipos máximos y mínimos aparecen destacados en negrita; los documentos revelan con claridad que antes del contrato, la actora y la demandada estuvieron negociando las condiciones del préstamo, y que la firma del contrato vino precedida de un período intenso de negociaciones iniciadas con la solicitud del crédito y que se culminan con la suscripción de la escritura; se cumplen con las exigencias de información precontractual; que, ' En dichas conversaciones y reuniones el Banco informó sobre todos los términos de la hipoteca, y en ellas las partes pactaron la inclusión de una cláusula suelo a cambio de unas mejores condiciones del préstamo, pues dicha cláusula se encuentra inevitablemente vinculada al resto de sus condiciones, especialmente, al importe concedido, al plazo de amortización y al diferencial. Precisamente si comparamos esta cláusula con las que son declaradas nulas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se puede comprobar fácilmente la sencillez y claridad en la redacción de la misma.' La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

En relación con la cláusula suelo, la sentencia contiene una exhaustiva referencia a la doctrina jurisprudencial aplicable, la cual no ha sido objeto de impugnación, si bien lo discutido es su aplicación al específico supuesto objeto de examen.

En cuanto al denominado juicio de transparencia de la cláusula, debemos recordar, tal como señaló esta Sala, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de octubre y 28 de noviembre de 2.017 , que nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '. Como se señala en el apartado 156 de la STS de 9 de mayo de 2.013 , y en apreciación aplicable a la concreta cláusula objeto de enjuiciamiento, ' es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicio de uso o consumo común, ordinario y generalizado, a que alude el artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno de que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' - lo tomas o lo dejas-. Entre ellos se hallan los servicios bancarios y financieros...' La misma sentencia indica que la carga de la prueba de la existencia de la negociación individual incumbe a la entidad bancaria, pues otra tesis abocaría al consumidora la imposible demostración de un hecho negativo, y que ' la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión ni en su contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar '. Así se indica en el artículo 82.2 TRLCU al indicar que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula no ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '. Tal como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, esta prueba ni siquiera se ha intentado.

Asimismo, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, indica que 'los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas.'.

La tan indicada STS de 9 de mayo de 2.013 , con referencia a la STS de 18 de junio de 2.012 , dice que ' el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil... cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado,..... como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.... Como afirma el IC 2.000, el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '. Esta doctrina ha sido corroborada, por las STS de 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 25 de marzo de 2.015 , 23 de diciembre de 2.015 y 9 de marzo de 2.017 .

Conforme a esta jurisprudencia, y tal como señala la aludida STS de 9 de marzo de 2.017 : 'el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '(El control de transparencia) como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: '75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: '62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

(...) La ratio de la STS de 9 de mayo de 2.013 , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En parecido sentido, las STS de 8 de junio y 7 de noviembre de 2.017 destacan: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

En el supuesto enjuiciado, esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, no comparte la fundamentación de la sentencia de instancia, acoge en lo fundamental la argumentación de la parte actora y llega a la conclusión de que al consumidor le pasó inadvertida dicha cláusula y que no se percató de la carga económica y jurídica que implicaba, al no haberse probado que fue informado conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha.

Idem, según Sentencias de esta Sala de fechas 2-11 , 17-10 , 20-9 , 23-4 , 24-9 , 26-11 , 4-10 , 15-2-2018 .



CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Maravillas Campos Pérez Mangla no , en representación de 'Bankia, SA', contra la Sentencia de fecha 12- julio-2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 430/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.