Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 660/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168137580
Recurso de apelación 660/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 537/2016
Parte recurrente/Solicitante: Braulio
Procurador/a: Maria Elena Movilla Blanco
Abogado/a: José Iserte Aparicio
Parte recurrida: CAIXA D`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Antonio Valmaña Cabanes
SENTENCIA Nº 124/2019
Magistrados:
Carles Vila i Cruells
José Manuel Regadera Sáenz
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 7 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 537/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Maria Elena Movilla Blanco, en nombre y representación de Braulio contra sentencia de fecha 23 de mayo de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXA D`ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena Movilla Blanco en nombre y representación de Braulio contra CAIXABANC, SA y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Caixabanc, SA de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por D. Braulio se interpuso demanda de acción de nulidad del producto financiero, swap, que fue ofrecido como seguro en relación al préstamo concertado con garantía hipotecaria.

La perfección de los contrato se produjo el 30 de Julio de 2008, los cargos comenzaron el 1 de Enero de 2010 y la cancelación del swap tuvo lugar el 21 de Enero de 2011, siendo los cargos derivados de la permuta financiera de 7.785,28€. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil del cliente y por la confianza pretendiendo además la condena a la restitución con intereses.

La sentencia desestima la demanda tras analizar la naturaleza del producto contratado y al considerar que la acción ha caducado.

Interpone recurso de apelación el Sr. Braulio por entender que concurre causa de nulidad radical de las cláusulas abusivas a tenor del artículo 6,1 de la Directiva 93/13 y el artículo 83,2 del TR de la ley general de consumidores y usuarios.

El recurso es opuesto de contrario.



SEGUNDO. -Con carácter general, y antes de entrar a considerar las distintas cuestiones planteadas en el recurso hay que hacer referencia a la sentencia dictada que analiza desde el punto de vista jurídico de forma completa, exhaustiva y minuciosa las distintas cuestiones planteadas en la demanda y en la contestación.

Al respecto pues hay que hacer referencia a que la doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa laSTS 20.10.1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).



TERCERO.-Caducidad de la acción. Se aceptan de esta forma las argumentaciones contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de Instancia. Tras analizar la naturaleza de los contratos suscritos, termina concluyendo que la acción ejercitada es de anulabilidad, sujeta por tanto al plazo de caducidad de cuatro años a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC . La sentencia recoge el criterio de la sentencia de la sección 11ª de esta audiencia de 12 de Enero de 2017 que considera que el dies a quo para el ejercicio de la acción nace con la consumación del contrato, y no con su perfección al tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Venía a consolidar esa sentencia otras muchas en relación a los procesos contractuales propios de la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Así, como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes, algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: ....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato , sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...' Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301, señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.' Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la suscripción de la permuta de tipos de interés, sino con, en nuestro caso, la extinción de la relación mercantil dejando sin seguro la misma con la contratación de medios de financiación ordinarios y sin el riesgo añadido para el consumidor que ofrece un producto complejo de esa naturaleza.

Por ello el día de la perfección del contrato (31 de Enero de 2008) éste no se consuma, sino que al haber asumido las partes (con o sin consentimiento suficiente por el consumidor) una serie de prestaciones 'en cobertura del riesgo de la subida y/o bajada de tipos' es precisamente en el momento de su extinción cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas. El término ordinario fijado fue de 324 meses, pero es incontrovertido que las partes cancelaron el contrato el 31 de Enero de 2011 agotando así el contrato sus efectos La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 corrige esta línea sostenida mayoritariamente por las Audiencias provinciales sosteniendo en definitiva que ' La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que elart. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción . Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha doctrina ha sido reiterada por la sentencia 257/2018, de 26 de abril , del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias 652/2017, de 29 de noviembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febreroentre otras La aplicación de esta doctrina implica de forma automática la consideración como dies a quo del momento en que se extinguió el contrato de permuta financiera y dejó de producir efectos, desapareciendo ya en ese momento el error que eventualmente hubiera existido en el momento de la contratación.

A diferencia del planteamiento del recurso, tratando de salvar la caducidad de la acción, no nos encontramos ante un supuesto de incorporación de cláusulas abusivas determinantes de su nulidad ni puede plantearse la nulidad radical o inexistencia del contrato, sino de vicio del consentimiento al considerar el cliente, tal y como se expone en la propia demanda, que estaba contratando un seguro y no un producto complejo. Ni siquiera en el recurso, puesto que no se hace en la demanda, se identifican la o las cláusulas consideradas abusivas y que determinarían no ya tan solo su inaplicación sino la de la totalidad del contrato y ni siquiera se presenta al Sr. Braulio como consumidor en la contratación bancaria, sin perjuicio de que pudiera declararse a los fines de la nulidad radica de cláusula pretendida de haberse estimado su existencia.

Centrados por tanto en el error de consentimiento del artículo 1.301 del CC , como dice la sentencia de Instancia, el término de caducidad es de cuatro años cuyo dies a quo sería el 31 de Enero de 2011 , habiendo transcurrido con exceso los cuatro años del artículo 1.301 del CC al presentarse la demanda el 19 de Marzo de 2016 y sin que pueda considerarse la existencia de algún acto intermedio de reclamación con suficiencia para entender que se habría ejercitado la acción en forma.



QUINTO.- COSTAS . La desestimación del recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC conlleva la imposición de costas en la alzada VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Braulio contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de BARCELONA debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.