Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 782/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 782/18 - AUTOS Nº 1424/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. Dª MARIA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 124/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª MªDOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 782/18 - los autos de Familia sobre Modificación de Medidas nº 1424/17
del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Gines contra Dª
Encarnacion y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando totalmente la demanda promovida por el Procurador D. Pablo Alameda Gallardo, en nombre y representación de D. Gines , frente a Dª. Encarnacion , y desestimando totalmente la reconvención promovida por la Procuradora Dª. Mercedes de Felipe Jiménez-Casquet, en nombre y representación de Dª. Encarnacion frente a D. Gines , se deniega la modificación de la medida de guarda y custodia exclusiva en favor de Dª. Encarnacion y de la medida relativa al régimen de visitas establecido y de los demás pronunciamientos contenidos en sentencia de regulación de relaciones de hecho de 6 de noviembre de 2015.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Jugado de Primera Instancia nº 10 de Granada se dictó sentencia el 2 de Julio de 2018, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 1424/2017, por la que se desestima la demanda en la que se interesaba de manera principal la instauración de un régimen de patria potestad y custodia compartida, vacaciones por mitad, la reducción de la pensión de alimentos a 175 euros mientras la señora Encarnacion no ingrese en el mercado laboral, sufragando los gastos extraordinarios al 50%, subsidiarimante se interesaba la ampliación del régimen de visitas.

Por la representación procesal de Don Gines , se alza contra la sentencia de instancia alegando error en la apreciación de la prueba, ya que el pronunciamiento confronta con el principio de favor filii al ser contrario al interés del menor. Mantiene la vulneración de lo establecido en los artículos 90.3, 91, 92.3 del Cc., por lo que interesa la estimación del recurso con revocación de la sentencia acogiendo sus pretensiones.

Por la representación procesal de Encarnacion se opone a la estimación del recurso, con la consecuente confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1993), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del 'favor filii' ( artículos 92, 93 y 94) ( S.T.S. 2 de marzo de 1.983), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor.

Exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.007 que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores, pero su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres, apartada de conductas, hábitos o prácticas que pudieran revelar indicios fundados de violencia doméstica.

Fuera de esta situación de armonía familiar, no obstante se permite la posibilidad de otorgarla por la vía excepcional del número 8 del artículo 92 del código sustantivo.

La doctrina jurisprudencial que impone atender al prevalente interés del menor (con cita de las SSTS de 29 de abril y 19 de julio de 2013, y 25 de abril y 2 de julio de 2014 ) en los siguientes términos: 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.



TERCERO.-Al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T.

Supremo de 29 de abril de 2013, y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' . Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia monoparental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.

En el presente supuesto, el divorcio tuvo lugar en Noviembre de 2015, y se ha interesado la custodia compartida dos años después, el régimen de visitas ha sido flexible y amplio desde el principio con pernocta, si bien queda acreditado que la relación de los progenitores no es fluida no es menos cierto que son capaces de mantener conversaciones vía wassap por el bien de su hijo. Así mismo no existe prueba en contrario respecto al cumplimiento del régimen de comunicaciones e instancias con el menor, así como el abono de la pensión de alimentos. De la documental obrante en autos, concretamente de la nota de la tutora del menor, Romulo , se desprende que ambos progenitores están volcados en la educación de su hijo y que el menor los quiere por igual. De la demanda se desprende que la custodia fue otorgada a la madre para no separar al menor de su hermanastro, siendo la intención actual del recurrente que el menor pase el mismo tiempo con la hija que ha tenido en su nueva relación y que tiene aproximadamente dos años. Ambos progenitores viven en municipios diferentes, la señora Encarnacion en Granada y el señor Gines en DIRECCION000 , la distancia entre ambos es inferior a 9 kilómetros por lo que ello no será impedimento para la custodia compartida.

El Tribunal Supremo, sala Primera en sentencia 561/2018 de 10 de Octubre de 2018, establece lo siguiente 'Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene, y lo que no conviene en este caso a la hija es lo que ha hecho la sentencia obviando, de un lado, la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre los criterios de aplicación en casos como el enjuiciado de modificación de medidas, acudiendo a lo que nadie había planteado, como es la no ejecución provisional de la sentencia, para vincularlo con absoluto simplismo al interés de la niña en continuar con la madre como viene haciéndolo desde el año 2011. El hecho de no ejecutar la sentencia no permite deducir desinterés por la situación de la niña, más bien prudencia por lo que podría pasar y finalmente pasó'.

Sigue diciendo la sentencia 'Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de la menor, lo que provoca un replanteamiento del sistema de custodia, que conlleva la estimación del recurso de casación y, asumiendo la instancia, la confirmación íntegra de la sentencia del juzgado, que ha valorado de forma completa, adecuada, y con conocimiento de la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 92 del CC, el interés y las necesidades de la hija, acordando la guarda y custodia compartida por ambos padres.' Por tanto entendiendo que existe un cambio cierto, el nacimiento de una nueva hija, y que el sistema de guarda y custodia compartida podría ser beneficioso para la menor, se estima el recurso, con la consecuente revocación de la sentencia.



CUARTO.- Respecto de los alimentos del menor hijo de los litigantes, esta Sala considera ajustada a derecho fijarla a cargo del señor Gines , como el mismo fija en su escrito de demanda. Siendo facultad del Juzgador determinar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos - art. 93 del código civil - y debiendo ser la cuantía de los alimentos proporcional al caudal y medios del que los da y las necesidades del que los recibe - art. 146 del citado código -, en los casos de custodia compartida, donde se distribuyen de forma sensiblemente igualitaria los periodos de ejercicio efectivo de esta función de la patria potestad sobre los hijos, han de tenerse en cuenta los recursos de los progenitores, pues no parece acorde a los principios de protección de los hijos que impera en nuestro ordenamiento jurídico, conferir de modo indirecto un diferente status económico para el periodo que estén con el progenitor de mayores recursos que para el otro, lo que ocurrirá sin duda, si no se fija pensión, sobre todo si tenemos en cuenta que es el propio actor el que la ofrece consciente de la diferente capacidad económica de ambos progenitores en la cantidad de 175 euros. Si bien los ingresos de las partes no están acreditados la pensión de alimentos que las partes fijaron de común acuerdo ascendía a 350 euros. Por ello y habida cuenta los mayores ingresos del progenitor, será este quien tenga que satisfacer una pensión de alimentos al menor para que este mantenga el mismo status económico en aquellos periodos en los que la progenitora tiene la custodia, a cuyo efecto, se considera adecuada la suma de 200 euros mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC, los cuales deberá entregar a la progenitora ingresándolos en la cuenta que esta señale durante los primeros cinco días de cada mes, pudiendo pedir la retención en origen en ejecución de esta sentencia.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede imposición de las costas.



SEXTO- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Granada, en fecha 2 de Julio de 2018, en los autos de Modificación de medidas núm.

1424/2017, y en su consecuencia, sin condena en costas.

Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad y la guarda y custodia del menor, se articulará por períodos semanales de lunes a lunes, con recogida y restitución en el centro escolar, en períodos no lectivos la recogida se hará por aquel que deba tener l menor en su compañía en el domicilio del progenitor con el que se encuentre a las 11 horas.

El progenitor que no tenga al menor en su compañía podrá disfrutar de un día de visitas intersemanal, que en defecto de acuerdo será el miércoles con recogida en el centro escolar y restitución en el referido centro al inicio de la jornada escolar; en períodos no lectivos la recogida se hará por aquel a quien corresponda tenerlo en su compañía.

Vacaciones por mitad en los términos acordados en la sentencia dictada en fecha 6 de Noviembre de 2015 en el ámbito del procedimiento de relaciones paterno filiares nº746/2015.

Se fija como pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo del señor Gines de 200 euros pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la señora Encarnacion , esta cantidad será actualizada anualmente conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadísitica u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

de alimentos a cargo Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días. Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Magistrado de Refuerzo en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.