Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 83/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0210777
Recurso de Apelación 83/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1264/2016
APELANTE: BISBEL HISPANIA SL
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA
APELADO: D./Dña. Florian y D./Dña. Debora
PROCURADOR D./Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veinte de marzo dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 1264/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44
de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bisbel Hispania S.L., y de otra como
Apelados-Demandantes: Dª Debora y D. Florian
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en fecha 24-10-2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña María Villegas Ruiz, en nombre y representación de Doña Debora y Don Florian contra la entidad 'Bisbel Hispania, S.L.' representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, debo declarar, el incumplimiento contractual parcial del contrato de compraventa concertado entre la parte actora y la demandada, con fecha 21 noviembre 2012, por no atender la demandada lo dispuesto en el mismo, así como en la publicidad ofertada, los informes comerciales, las memorias de calidades y demás documentación de la obra en los extremos fijados por el perito judicial descritos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, condenando a la parte demandada a indemnizar a la parte actora con la cantidad de 7.111,08 €, por los daños y perjuicios causados. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por resolución de esta Sección, de 15-2-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-3-2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La representación de Dª Debora y de D. Florian formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bisbel Hispania S.L interesando ejercitando acción de responsabilidad contractual por falta de idoneidad de lo contratado y edificado por ella, en relación con lo pactado en contrato de compraventa de 21 de Noviembre de 2012, y ello al no haber cumplido aquélla con lo dispuesto en dicho contrato así como en la publicidad ofertada, memoria de calidades e informes comerciales, solicitando se condenara a la misma a cumplir fielmente con lo pactado, dotando a la vivienda de las calidades ofertadas y publicitadas llevando a efecto las obras necesarias para ello, o bien, subsidiariamente, y de no ser así, que se condenara a la demandada a indemnizarles en la suma de 13.530,78 €, con los correspondientes intereses legales.

La entidad Bisbel Hispania S.L se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, señalando que los materiales empleados en la construcción de la vivienda de los actores no eran sino los previstos en los proyectos de obra, ajustándose a la memoria de calidad que se les entregó, sin que en ella se contemplaran los materiales a que se refería en la demanda, señalando que en todo caso las modificaciones que se realizaron en las obras ejecutadas obedecieron a necesidades técnicas.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la entidad Bisbel Hispania S.L por considerar, por una parte, que la Juzgadora de instancia había infringido determinadas normas procesales referidas a la prueba a practicar al no haber admitido la declaración de determinados testigos por ella propuestos, y ello en relación con la posible infracción del art 24 de la Constitución , alegando que en todo caso había realizado aquélla una interpretación errónea de lo pactado en la estipulación séptima del contrato convenido con los actores en la litis, introduciendo la misma la exigencia de que cualquier alteración o cambio debido a exigencias técnicas comportara partidas equivalentes en su calidad, características y prestaciones, lo que contravenía lo establecido en los arts. 1089 , 1091 y 1256 y 1281 y siguientes del Código Civil , habiendo realizado aquélla una interpretación ilógica, arbitraria e irrazonable de la prueba documental obrante en autos para concluir que ella tuvo un ahorro de costes con las soluciones constructivas adoptadas y a que se refería la parte actora en su demanda, habiendo dado pleno valor la Juzgadora a la prueba pericial judicial al efecto, indicando que en todo caso la sentencia era arbitraria al fijar como indemnización determinada cantidad sin tener en cuenta la corrección que el propio perito judicial había efectuado en el acto del juicio.



SEGUNDO.- Para dar respuesta a las concretas cuestiones planteadas ante esta Sala en el recurso de apelación que nos ocupa debemos partir del hecho cierto y no cuestionado de que los Sres. Debora e Florian convinieron, como compradores, un contrato de compraventa con la entidad Bisbel Hispania S.L, como vendedora, en relación con la vivienda sobre plano letra DIRECCION000 de la planta NUM000 , del portal NUM000 , así como un trastero identificado como número NUM001 del NUM002 de la futura edificación y dos plazas de garaje, las NUM003 y NUM004 del NUM002 , que la entidad vendedora tenía previsto construir sobre la parcela NUM005 en el UZP NUM006 Ensanche de Barajas, conforme a Proyecto básico redactado por Larrea Asociados S.L, en el conjunto urbanístico denominado Playa de San Juan.

En este contrato de compraventa en su estipulación séptima se convino que 'La PARTE COMPRADORA autoriza a la PARTE VENDEDORA a efectuar en las obras, las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas por la autoridad competente, así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas puestas de manifiesto durante su ejecución.'.

En la demanda iniciadora del procedimiento en el que se ha dictado la resolución objeto del recurso de apelación que nos ocupa, se mantenía que la entidad Bisbel Hispania S.L había incumplido con las obligaciones por ella asumidas en el contrato de compraventa referido, y ello esencialmente por cuanto que se les había vendido como una de las características de la promoción que la fachada exterior sería ventilada compuesta por paneles cerámicos y sin embargo se había colocado un revestimiento exterior de fachada conocida como S.A.T.E de aislamiento térmico de color gris.

Por otra parte, y en relación con la misma fachada se les había ofertado un sistema de parasoles compuesto de lamas cerámica fijas y correderas de diferentes colores, habiendo sido sustituidas las mismas por parasoles o celosías fijas de un solo color, sin que tampoco se correspondieran con los ofertados los revestimientos de los casetones en fachada exterior, concluyendo que las barandillas instaladas eran de metal y no traslúcidas conforme se les había igualmente ofertado.

Han devenido firmes los pronunciamientos efectuados en la resolución recurrida en cuanto a no considerar que se hubieran producidos los cambios a que la actora se refería en su demanda en relación con el revestimiento de los casetones ni en cuanto a las barandillas instaladas, y ello al haber aceptado la parte actora en la litis la resolución al efecto dictada por la Juzgadora de instancia, lo que obvia debamos realizar cualquier tipo de consideración en relación con estos elementos, debiendo entrar a examinar los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante partiendo de estos hechos.



TERCERO.- Por otra parte, y antes de entrar a conocer de dichos motivos de impugnación, debemos recordar, aun cuando sea sucintamente, la constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos, pudiendo citar al efecto la sentencia de dicho Tribunal de 28 de Febrero de 2013 (recurso de casación 1507/2010) en la que se indica, con cita de otras muchas resoluciones anteriores, ''La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente'; la de 3 de julio de 1993 señala 'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '. La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: 'Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta.' Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 en estos términos: 'imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación 'contrario sensu' del precepto indicado y del art.

10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores; ' Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente - pacta sunt servanda , artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.' Igualmente y en sentencia de 20 de Noviembre de 2017 (recurso de casación 1849/15), nuestro Alto Tribunal señala que 'En la sentencia recurrida se parte del valor contractual de lo ofertado publicitariamente y a tal efecto cita las sentencias de esta sala de 30 de mayo de 2011 , 23 de julio de 2013 , 28 de febrero de 2013 .

En este sentido la STS de 30-5-2011, rec. 883 de 2008 , declara que: 'La publicidad de la promoción con intención de atraer a los compradores no se limitó a la urbanización de los terrenos sobre los que se construyeron los edificios, sino que incorporó un contenido informativo y ofreció una visión distinta del conjunto urbanístico que comprendía dicho ámbito... concurriendo una publicidad prenegocial ciertamente engañosa... La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor, como también es mayor la posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir una vivienda en unas determinadas condiciones. Lo cierto es que la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, y ello les causó un perjuicio evidente cuyas consecuencias jurídicas 'son ajenas a las expectativas económicas que el incumplidor pretendía obtener con la actuación civilmente ilícita', como dice la sentencia'.

En sentencia 518/2013 de 23 de julio se declaró: 'Al comprador se le entregó también folleto publicitario en el que junto a fotomontajes de un puerto deportivo virtual, observable desde las terrazas de los apartamentos se decía 'disfruta la vida con todos los sentidos junto al puerto deportivo', 'disfruta de un campo de golf cerca de tu casa'.

'Todos estos compromisos contraídos en el contrato y a través de la oferta publicitaria, fueron incumplidos y dicha trasgresión debe calificarse de sustancial pues afectaba a circunstancias esenciales y definidoras del objeto contractual. Sobre los efectos del incumplimiento de una obligación esencial en orden a la resolución del contrato cabe citar la STS 1-10-2012, rec. 24 de 2010 .

'Al comprador se le ofrecía un entorno paradisíaco que no tiene correspondencia con la realidad, reflejado no solo en la publicidad sino también en el contrato (plano del puerto y golf).

'Como se declara en la sentencia recurrida, dicha oferta sería determinante para cualquier comprador, tanto para la compra como para el precio a pagar.

'La vendedora redactó el contrato y diseñó la publicidad de forma que podría entenderse que el entorno tendría una fecha de terminación que se correspondería con el final de la urbanización, pero en el presente caso, no estamos ante un mero retraso sino ante una paralización del atractivo entorno ofrecido.'

CUARTO.- La primera de las cuestiones planteadas por la representación de Bisbel Hispania S.L en su escrito formalizando recurso de apelación, referida a la infracción cometida por la Juzgadora de instancia al no haber admitido la práctica de determinados medios de prueba, ha sido ya resuelta por esta Sala en Auto de fecha 15 de Febrero de 2018 , en el que no accedimos a la práctica de la prueba que la misma interesó, habiendo devenido firme la mencionada resolución sin que frente a la misma la ahora apelante mostrara su desacuerdo.



QUINTO.- Por otra parte, examinada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, entendemos que ha quedado acreditado, y ello una vez examinada la prueba documental, así como los los dictámenes periciales unidos al procedimiento unidos a los folios 48, 589 y 647, y teniendo en cuenta lo manifestado por los Sres. Anton , Baltasar y Borja , conforme a lo dispuesto en el art 348 de la LECv, que las fachadas interiores en lo que afecta a la vivienda de los actores en el procedimiento, inicialmente proyectada con un sistema de fachada ventilada tipo FAVETON fue sustituida por un tipo de fachada distinto tipo S.A.T.E.

Partiendo de este hecho cierto e indiscutido se pretende justificar por la parte demandada y apelante este cambio, conforme señaló el Sr Baltasar en el acto del juicio, por una mayor facilidad en su limpieza y un más fácil mantenimiento, ello además de que indicó que este cambio obedeció a los despieces que se producirían y las interferencias de los elementos de la estructura de acero soporte de las cerrajerías de las barandillas y parasoles. Ahora bien, como indicó el perito judicial Sr Borja en su informe pericial, y visto además lo manifestado por él mismo en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, la fachada se podía haber ejecutado con más trabajo pero sin problema conforme a lo proyectado, existiendo en cualquier caso otros sistemas cerámicos que también se podían haber utilizado, siendo desde luego la fachada proyectada mecánicamente más dura que la instalada finalmente.

El perito judicial fue concluyente en cuanto a que ni en los Proyectos de obra ni en la Memoria de calidades se diferenciaba entre fachadas exteriores e interiores de la Urbanización, y fue igualmente claro y taxativo en cuanto a que ni el Proyecto inicial fue modificado para la sustitución del tipo de fachada previsto por el aislamiento de SATE, ni tampoco los planos fueron modificados, tratándose de una decisión tomada en obra.

Esta modificación ha quedado acreditado a juicio de este Tribunal y ello teniendo en cuenta lo manifestado por los Sres Anton y Borja que desde luego altera la estética del edificio modificando completamente su imagen, teniendo la fachada cerámica con sistema Faveton una mayor resistencia mecánica que el sistema SATE, lo que también vino a admitir el Sr Baltasar al responder a las preguntas que al efecto le realizó la Juzgadora de instancia, aún cuando matizó que si bien en general el tipo de fachada SATE era menos resistente, no necesariamente tendría que ser así, aunque finalizó reconociendo que 'puede que si'.

Por otra parte, y en relación con los parasoles mediante celosías tampoco cabe duda que fueron modificados los previstos y proyectados en el interior de la urbanización durante el proceso de ejecución, habiéndose no solo cambiado el color de estas celosías sino también su diseño y forma, pasando de tener un sistema de lamas aleatorio con más o menos cadencia de lamas según la altura a otro uniforme.

Las celosías o parasoles inicialmente proyectados, conforme ha quedado acreditado por la prueba pericial unida a las actuaciones, y concretamente del informe realizado por el perito judicial Sr Borja , que figura unido a los folios 647 y siguientes, tenía un diseño de mayor elaboración que requería mayor mano de obra para su fabricación e instalación más cualificada.

Conforme hace constar el Sr Borja en su informe existe una minusvaloración en la cerrajería de parasoles mediante celosía de la fachada

SEXTO.- Pues bien, partiendo de los hechos que hemos referido, y vistos los términos del contrato que nos ocupa, lo cierto es que si bien conforme a lo pactado en la estipulación séptima del contrato de compraventa que vincula a los litigantes la parte compradora, esto es los actores en la litis, autorizaron a la parte vendedora, demanda y apelante, para que efectuara modificaciones en la obra proyectada inicialmente, ello fue exclusivamente en relación con las que 'oficialmente le fueran impuestas por la autoridad competente' o en su caso con aquéllas 'motivadas por exigencias técnicas o jurídicas puestas de manifiesto durante su ejecución', no habiendo autorizado aquéllos cualquier tipo de alteración o modificación en relación con las obras proyectadas y previstas nada más que en estos concretos supuestos y no en ningún otro caso.

No obstante, resulta que en el concreto supuesto que nos ocupa de la prueba practicada y obrante en autos lo que desde luego no ha quedado acreditado es que ninguna de las sustituciones de materiales y diseño a que nos referimos en el fundamento jurídico anterior, obedecieran bien a decisión de autoridad alguna, o bien que, en su caso, vinieran motivadas por exigencias técnicas, habiendo sido al efecto suficientemente explícito el Sr Borja no ya solo por lo expuesto por él en su informe pericial, sino por lo expresamente manifestado por él mismo en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, en cuanto a que desde luego técnicamente la solución constructiva inicialmente prevista para las fachadas de revestimiento cerámico era desde luego posible.

La falta de cualquier exigencia técnica que motivara la alteración o modificación en el revestimiento de las fachadas, y la arbitraria elección de su sustitución por un revestimiento diferente supone por si mismo un incumplimiento por la parte vendedora con las obligaciones que la misma asumió frente a la parte compradora.

Idénticas consideraciones procede que efectuemos en relación con la alteración de las celosías o parasoles Partiendo de ello poco importa si al no obedecer tales cambios a exigencias técnicas, ni venir condicionados por una autoridad al efecto, las partidas realizadas deban ser equivalentes en su calidad, características o prestaciones a las inicialmente proyectadas, en tanto que lo que no admitimos es la existencia de motivos que justifiquen dicho cambio, sin que importe desde luego al efecto si la solución constructiva adoptada es equivalente o no, o si sus prestaciones son equivalentes igualmente, y ello en tanto que el incumplimiento por la demandada apelante con sus obligaciones deriva de la no ejecución en la forma prevista sin que haya acreditado la existencia de motivos técnicos que hubieran aconsejado la alteración de lo inicialmente proyectado y previsto, o bien una orden dada por una autoridad administrativa que condicionara la alteración en lo proyectado.

Lo ofertado por Bisbel Hispania S.L y que aparecía recogido en el Proyecto de las obras, memoria de calidades, maquetas, oferta publicitaria, etc ... no cabe duda que fue determinante para que los actores en el procedimiento tomaran la decisión de comprar su vivienda, e igualmente para la consideración del precio pagado por la misma de forma que cuando no se entregó a aquéllos lo que les habían anunciado y prometido en el contrato de compraventa, ello sin duda conlleva un cierto incumplimiento de la entidad vendedora con sus obligaciones, en tanto que lo pactado no fue solo lo contenido en el contrato sino en la publicidad.

SEPTIMO.- Por otra parte, y pese a las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, este Tribunal considera que de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que concretamente, y en relación con las partidas objeto de discusión en esta alzada, el coste de ejecución de aquéllas en forma diferente a la inicialmente prevista y proyectada ha supuesto ha sido inferior de aquél que se hubiera debido abonar de haberse ejecutado el revestimiento de fachada previsto y la instalación de las celosías o parasoles conforme a lo anunciado y proyectado, y ello con independencia de cuál haya sido el coste global de las obras soportado por la demandada como constructora.

No cabe deducir lo contrario de los documentos a que la representación de Bisbel Hispania S.L se refiere en su escrito formalizando recurso de apelación, concretamente de los documentos remitidos por la entidad comercializadora de las viviendas litigiosas a los adquirentes de las mismas que figuran a los folios 275 y 490, ni desde luego de la autoliquidación presentada por la entidad apelante ante Hacienda ni de la certificación de finalización de obra a que se refiere que obran a los folios 715 y 716 de las actuaciones, pese a las consideraciones efectuadas en el recurso de apelación que nos ocupa en relación con la falta de valoración por la Juzgadora de instancia concretamente de los documentos que hemos referido.

OCTAVO.- Finalmente entendemos que la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia en relación con el cuantum indemnizatorio en la misma fijado es plenamente acertada, sin que a ello obste, pese a los esfuerzos dialécticos de la parte apelante, la propia corrección efectuada por el perito judicial en el acto del juicio en cuanto al error en las sumas a que se refirió en las páginas 55 y 60 de su informe, que dijo arrastró a los folios 53 a 68 del mismo, y ello por cuanto que como igualmente aquél también aclaró no afectaban sino a lo pagado por la constructora en relación con la ejecución de las obras, pero no a lo por a la valoración que él había efectuado del inferior coste de los elementos sustituidos en relación con los proyectados, como ya desde un inicio indicó y ratificó posteriormente precisamente al responder al letrado de la ahora apelante al manifestar expresamente que el error cometido no era en relación con la valoración que había hecho del coste de la obra ejecutada, sino de la pagada por la constructora.

En todo caso, este Tribunal considera, y ello una vez valorado no solo el informe pericial realizado por el perito judicial Sr Borja , sino igualmente examinado el informe pericial al efecto realizado por el Sr Anton , y teniendo en cuenta no ya solo el coste que conllevaría la sustitución de lo indebidamente modificado, en tanto que como acertadamente se indica en la resolución recurrida no cabe el cumplimiento forzoso del contrato que vincula a las partes en litigio en los términos previstos en él mismo, que la indemnización fijada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida es acertada ya que con la misma no solo se trataría de indemnizar el menor valor de lo instalado sino los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido.

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que entiende esta Sala que tampoco cabe que prosperen las pretensiones deducidas por la parte apelante en este punto, lo que nos lleva a tener que desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

NOVENO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada será de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. García- San Miguel en nombre y representación de Bisbel Hispania S.L, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 44 de los de Madrid, con fecha veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.