Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 90/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1723/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 90/2017
SENTENCIA NÚM. 124
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María Pilar Ramirez Balboteo.
En Málaga, a 27 de febrero de de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario
nº 1723 / 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola , seguidos a
instancia de Doña Blanca representada en esta alzada por el Procurador Don Pablo Jesús Abalos Guirado
contra Don Octavio y Doña Casilda representados por la procuradora Doña Ángela Cruz García -Valdecasas ;
autos que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los
demandados contra la sentencia dictada en el citado juico.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2016 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Abalos Guirado , en nombre y representación de Doña Blanca y debo condenar y condeno a D. Octavio y a Dª Casilda a abonar a la actora la suma de 22.629 euros incrementados en la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde el 20 de noviembre de 2014 , con imposición de costas al demandado .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron , en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que a su vista alegasen respectivamente lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia , previo emplazamiento de las partes se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo designada Ponente la Iltma. Sra. Doña. María Pilar Ramirez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 19 de Febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Fuengirola se alza los apelantes, demandados en el procedimiento efectuando las siguientes alegaciones: Infracción por no aplicación de lo expresamente dispuesto en el articulo 1.170 del C. C en relación con el articulo 1.156 del mismo cuerpo legal, desembocando en error en la valoración de la prueba, afirmando que obvia el juzgador la existencia de un documento público (escritura de compraventa otorgada con fecha 25/ 11/ 2009,) donde se recoge tanto el precio fijado para la compraventa por importe de 164.233, 12 euros , como la forma de pago de dicha cantidad, totalmente abonada , sin que nada de lo actuado lleve a considerar que la cambial fuese parte del precio de la compraventa, y por tanto , al concluir el juzgador que el negocio jurídico a que viene referido , es la compraventa de la finca y no en garantía del préstamo suscrito entre todas las partes ese mismo día , se infringe por no aplicación el articulo 1218. 2º del Código Civil ; asimismo se denuncia en el recurso como el resto de los argumentos y tesis recogida en la sentencia dictada, caen por su propio peso :a) .- Falta de negligencia por no reflejar en el documento la realidad subyacente a la letra , siendo incomprensible que no se hiciera constar su finalidad de garantía, dando el juzgador, sin explicar el motivo de la existencia de la póliza de crédito, por bueno los argumentos de la parte actora que en modo alguno han sido aclarados en contra de los de esta parte contradiciendo claramente el documento público , donde se afirma que el precio fue totalmente abonado , siendo incierto que sea una tercera parte del precio recogido en la escritura , dado que el precio consignado es de 164. 233 , 12 euros. b).- La inexistencia de relación entre la suma pretendidamente garantizada y la consignada en la letra , entendiendo rocambolesca la cantidad fijada ' a voleo' ; c) .- En la circunstancia de no reclamar la devolución de una letra entregada con la finalidad muy determinada muy determinada una vez cancelado el crédito garantizado con la letra y d) el pretendido carácter ' pro soluto ' del documento nº 2 de la demanda , que se conjuga mal con la finalidad de garantía. Por ultimo alega que aun cuando se entendiera que la entrega de la cambial no lo fue como garantía , sino como pago de la deuda recogida en el documento nº 2 , se ha de entender abonada , por aplicación de lo dispuesto en el art.

1170 del C civil parra 2º ' in fine ' pues la entrega de dicha cambial tiene naturaleza ' pro soluto' , y siendo uno de los medios de pago recogidos en el art. 1156 del C Civil , todo ello ha de llevar al dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones interesando la estimación del recurso y se dicte sentencia , mediante la cual se anule la sentencia recurrida , y se dicte otra conforme a los pedimentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda deducida , desestimando por tanto íntegramente aquella y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora- apelada.

La parte actora- apelada se opone al recurso deducido de contrario , negando la concurrencia de los motivos alegados por cuanto afirma que la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho, y por tanto debe ser confirmada en todos sus extremos , desestimando el recurso deducido de contrario.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida. La primera alegación que efectúa la entidad apelante es la relativa al negocio jurídico existente entre Don Doña Blanca y Don Octavio y Doña Casilda , mostrando su disconformidad en cuanto a las conclusiones alcanzadas por el juzgador al respecto en su resolución y en concreto discrepa del Fundamento Jurídico Segundo al acoger la tesis de la actora y entender que se ha probado la legitimidad del documento nº 2 de la demanda asi como la existencia de la letra de cambio, entregada con la finalidad de atender un determinado pago material que no se ha producido , pero que venia exigida por la relación causal previa ( contrato de compraventa ) , letra que ha sido despojada de cualquier privilegio derivado de su incorporación al titulo cambial al se este declarado nulo, denunciando la recurrente la infracción por no aplicación del articulo 1218 del código Civil en relación con el art 1156 de mismo cuerpo legal y un error en la valoración de la Prueba.

Para resolver este motivo es preciso en primer lugar dejar constancia como, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4- 5- 93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3- 3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario. : todo ello sin olvidar, claro está en relación con la prueba documental publica cuestionada , como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos confiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo texto legal, en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo, 17 abril y 12 de julio de 1999 y de 18 de octubre de 2004, apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-.

Así pues , se ha de analizar el resto de las pruebas para constatar la virtualidad probatoria del contenido de las manifestaciones vertidas en la referida escritura publica de compraventa , entre ellas en relación al precio de venta y forma de pago . Consta de lo actuado como la actora ha explicado de forma coherente, lógica y satisfactoria la causa del documento nº 2 de la demanda , que no es otro que reconocer la recepción de la letra de cambio referida como pago pendiente de la deuda contraída por los hoy demandados con los actores , explicando como obedecía al pago de parte del precio de la compraventa que suscribieron loas partes con fecha 25 de noviembre del dos mil nueve, exponiendo además las razones por las cuales dicho importe no fue recogido , al exigir el banco que no figurara en escritura ningún precio aplazado que pudiera dar lugar a la resolución del contrato por falta de pago . Es cierto que este extremo no ha podido ser acreditado, pues si bien la parte propuso la testifical de Don Jesús Ángel , Jefe de la Unidad de Negocio y Recuperaciones de Andalucía del Banco Santander , esto no compareciendo el mismo , se ha de acudir a la presunción ' iuris tantum 'del articulo 1277 del Código civil .

Es cierto que las presunciones admiten prueba en contrario , y de hecho los demandados , pese a los términos claros contenidos en el citado documento en cuanto a la existencia de la deuda, afirman que en realidad , la letra no tuvo como objeto pagar una deuda sino garantizar el préstamo avalado por la actora .Ahora bien la carga de la prueba en relación con esta finalidad , en contra de lo recogido con toda claridad , en los términos literales en los el documento es redactado corresponde a la parte demandada , sin que esta parte ninguna prueba ha practicado a lo largo del procedimiento con virtualidad suficiente, para destruir la presunción referida . No podemos por tanto compartir la postura de la recurrente , pues como bien afirma la recurrida en su escrito de oposición: a) si la letra referida se hubiera entregado en garantía del aval alegado, en el documento nº 2 de los aportados , documento que aparece firmado por los demandados y quienes en ningún momento han impugnado su falta de autencidad ,no se hubiera consignado expresamente que su finalidad era para el pago de la deuda existente , resultando ademas incomprensible los motivos por los cuales se consiente su entrega sin consignar expresamente la finalidad de garantía que se afirma llevaba implícita .Dicho documento no hace mención alguna a aquella circunstancia y no puede ser tenida como probada . b).- A mayor abundamiento nada explica de forma lógica, si el importe del préstamo avalado era de 14.000,00 euros , la letra de cambio , tenia un importe de 22.269,00 euros .La parte recurrente ha afirmado que la suma se puso ' a voleo ' al no conocer la cantidad de la que en definitiva podía responder la actora , resultando esta explicación incleíble , desde el momento que la suma recogida en la letra suponen un 60 % mas que la cantidad avalada , en concreto la cantidad de 8. 629 ,00 euros , lo que resulta excesivo e ilógico y contraria al proceder humano , no dando razón o indicio de los motivos por los cuales un préstamo de 14.000 euros hacen previsibles gastos y costas , por importe de 22. 629 , euros . No existe la menor relación entre la suma pretendidamente garantizada y la que se consigna en la letra y no puede acogerse por ilógica y poco creíble que se fije por las partes una suma ' a voleo' tan concreta ' .Es asimismo llamativo si , tal y como consta en el documento nº 4 de la contestación a la demanda, el crédito garantizado por la letra se canceló el 28 de septiembre del 2011, no se realizara intento alguno, al menos no consta acreditado , por parte de los demandados para la recuperación de la cambial , lo que sugiere una inacción para la devolución de una letra, que según afirma fue entregada con una finalidad determinada , sin que las explicaciones ofrecidas en tal sentido por los recurrentes resulten ni satisfactorias ni convincente , constituyendo meras excusas .La parte que alega este extremo , esto es la demandada , insistimos debe acreditar los hechos impeditivos y /o extintivos en los que basa su oposición entre ellos la entrega de la letra como garantía del aval prestado en el préstamo financiero concertado con la Entidad Banco Santander con fecha 25 de noviembre del 2009 por importe de 14.000 euros, ( documento nº 4 de la contestación a la demanda , póliza cuya existencia si bien acredita, no así la relación causal afirmada con respecto al documento referido, extremo este no acreditado.

En cuanto a la naturaleza del documento nº 2 al que tantas veces nos hemos referido , no puede conceptuarse como un mero recibo de pago, desde el momento que pese a las indicaciones contenidas en el citado documento , y la forma adoptada , resulta de especial relevancia , que aparezca firmado no solo por la actora , sino por los demandados , lo cual hace que no podamos considerarlo , tal y como pretende los demandados como un simple recibo, conllevando un reconocimiento de la deuda ascendente a 22.629 euros por parte de Doña Casilda y don Octavio de que se abonaba mediante el libramiento de la letra A mayor abundamiento cabe añadir como el prtendido carácter ' pro soluto ' del documento , resulta incompatible con una finalidad de garantía como la alegada , pues difícilmente puede entregarse recibo en pago de una deuda cuando dicha deuda solo hubiera nacido en caso de impago del crédito a la entidad bancaria.

Asi pues hemos de concluir que los hechos obstativos alegados por los demandados frente a la pretensión adversa no han sido probados debiéndose traer a colación la teoría , doctrina del onus probandi y sus consecuencias que aparecen recogidas en el art. 217 LEC ( Ley 58 / 2000 ) que reemplazando y sustituyendo al incompleto y deficiente art. 1214 CC (LA LEY 1/1889), y con una técnica procesal más correcta y minuciosa, contiene unas reglas generales de distribución de la carga de la prueba (apartados segundo y tercero del art. 217 LEC y unas reglas especiales ( apartado cuarto y quinto del art. 217 LEC , estableciendo la carga de la prueba del demandante, gravándole con la prueba de los hechos constitutivos de los que desprende ordinariamente el efecto jurídico pretendido ( art. 217.2 LEC (LA LEY 58/2000)); y la carga de la prueba del demandado y se le grava con la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la pretensión del actor ( art. 217.3 LEC ); una regla especial de distribución de la carga de la prueba en supuestos de competencia desleal y publicidad ilícita ( art. 217.4 LEC (LA LEY ); una regla especial de distribución de la carga de la prueba en supuestos de actuaciones por discriminación por razón del sexo y por último se establece que los criterios generales de la distribución de la carga de la prueba pueden quedar modificados por Leyes especiales ( art.217.6 LEC ).. La carga de la prueba por tanto como 'noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que debe fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte' .Asi en la exposisicion de motivos de la exposición de motivos de la LEC se afirmaba : 'Las normas de la carga de la prueba, aunque solo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso [regla de juicio], constituyen reglas de decisiva orientación para las partes [norma de conducta]' (Epígrafe IX, párrafo 28). La aplicación judicial es la función principal y en eso consiste la regla de juicio dirigida al juzgador , de obligado acatamiento por el Juez y que opera siempre despues de la valoración de la prueba practicada que se ha de efectuar por el Juez a quo cuando se dispone a dictar sentencia, sin que se pueda confundir esta doctrina de la carga de la prueba con otras cuestiones como bien expone la STS de 14 de Marzo de 2011 como son 'la existencia o no de actividad probatoria' , 'la ponderación de su suficiencia', y 'quien aportó los hechos en que se fundamenta la apreciación del juzgador' relacionadas con el principio de carga de la prueba .Por tanto el presupuesto objetivo de la carga de la prueba y asi lo recoge la referida sentencia es que el hecho relevante y controvertido para la resolucion de la litis , en este supuesto la idoneidad del testigo no conste probado'existencia de hechos dudosos relevantes o, en palabras, del art. 217.1 LEC 'cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión ..

La Sentencia 1190/2004, de 15 de diciembre , por su parte, se encarga de poner de relieve que '... la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado. ...'. Y continúa: '... El demandado tiene, por tanto, la carga de probar todos los hechos que constituyen el contra derecho, y en ese sentido debe probar lo que se ha venido llamando por la doctrina las excepciones en sentido propio. Es decir, todos aquellos hechos que sin negar la relación jurídica como existente y válida excluyen la pretensión del actor en base a hechos exteriores a la propia relación.'.

En el supuesto de autos a reglas de las cargas de las pruebas son acertadamente aplicadas por el Juzgador de instancia , y esta Sala tras la valoración de estas , no puede sino compartir las acertadas conclusiones recogidas en la sentencia dictada y en concreto las reseñadas en el fundamento de segundo , que esta Sala asume y hace suya , dándolas aquí por reproducidas , bastando en evitación de innecesarias reiteraciones, dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el motivo de apelación que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). '.



TERCERO.- Se afirma por la recurrente en su escrito de recurso que la entrega de la letra, conlleva la extinción de la deuda , porque la letra quedó perjudicada por causa imputable a la demandada. Es cierto que el articulo 1170 del C Civil establece como ' la entrega de pagarés a la vista , o letras de cambio u otros documentos mercantiles , solo producirán los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados , o cuando por culpa del acreedor se hubieses perjudicado ' .Resulta evidente y no admite duda , que en el caso enjuiciado no se ha realizado el efecto , y por tanto restaría por analizar el último inciso del párrafo 2º del art. 1170 CC que también se alega por la parte apelante, por estimar que la letra de cambio se han perjudicado por culpa del acreedor al no haber sido presentados al cobro . No podemos compartir asimismo la argumentación de la recurrente en tal sentido , pues en modo alguno puede confundirse el que la letra se haya perjudicado con su nulidad , declarada en el procedimiento cambiario previo a este ordinario, y ello por cuanto como bien expone la recurrida, la nulidad significa que la letra no produce efectos , al haber perdido su fuerza ejecutiva , pero en ningún caso produce la extinción de la deuda , para cuyo pago se aceptó la letra posteriormente declarada nula . La letra que hoy nos ocupa no ha podido ser perjudicada por causa imputable a la actora , ya que no requería protesto como paso previo al ejercicio de las acciones judiciales pertinentes , tanto en la via ordinaria como a través del proceso especial cambiario , pues la letra no había sido endosada , siendo la Sra Blanca la primera tenedora a de la misma, asi lo recoge el art 49. Párrafo 2º de la Ley cambiaria y del cheque, razones estas por las cuales la tesis mantenida por los apelantes no pueden ser mantenida .

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de enero de 1998, en relación a un pago efectuado mediante letra de cambio en la que declara: '(...) la mera aceptación de la cambial no libera de su obligación al comitente, hasta su pago sigue siendo deudor del precio de la obra. Es claro en este sentido el artículo 1.170, párrafo 2º, Código Civil al disponer que la entrega de letras de cambio, entre otros documentos mercantiles, sólo producirá los efecto del pago cuando hubiesen sido realizados, o se hubiesen perjudicado por culpa de acreedor. Este precepto posee naturaleza dispositiva, porque nada se opone a que las partes puedan dar a la entrega misma los efectos jurídicos del pago, circunstancia que no se ha probado que concurra en el caso litigioso' La STS de Tribunal Supremo de 1 Julio 2002 señala sobre el art. 1170 CC: 'Perfectamente saben las entidades de crédito, ya que forma parte de las actividades que generan, que el pago efectuado, mediante la entrega de pagarés, letras de cambio, cheques u otros documentos mercantiles, conforme al párrafo segundo de artículo 1170 del Código Civil, constituye una modalidad del pago que solo produce efectos de pago, cuando hubieren sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, es decir, que, por regla general - salvo pacto contrario- la entrega es pro solvendo y no pro soluto. El referido precepto no atribuye plena eficacia liberatoria a la mera entrega de tales efectos, en tanto no se acredite su total realización ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mar. 1982, entre otras muchas)'.

Por todo lo expuesto consideramos que no se puede apreciar la culpa del acreedor en el perjuicio de letras , y que por tanto, no se puede dar efecto del pago a la entrega de los pagarés que no fueron pagados, que fueron entregados pro solvendo .

Todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso de apelación deducido por los demandados, confirmando la sentencia por sus propios fundamentos .



CUARTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Octavio y Doña Casilda representados por la procuradora Doña Ángela Cruz García -Valdecasas contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Fuengirola en sus autos civiles 1723 /2015 y debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectivo recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.