Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 240/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00124/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0001046
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000159 /2017
Recurrente: Amanda
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: JOSE MANUEL LOSADA DIEGUEZ
Recurrido: Araceli
Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE
Abogado: JOSE ENRIQUE TEIJEIRO BLANCO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 124
En la ciudad de Ourense a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de Juicio Verbal (Reclamación Posesión) 159/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
Número Dos de Ourense, Rollo de Apelación núm. 240/2018, entre partes, como apelante, Dña. Amanda
, representada por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. José Manuel
Losada Dieguez, y, como apelada, Dña. Araceli quien actúa a su vez en representación de la sociedad de
gananciales que forma con su esposo D. Florentino , representada por la procuradora Dña. Ana María López
Calvete, bajo la dirección del abogado D. José Enrique Teijeiro Blanco.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña Ana María López Calvete, actuando en nombre y representación de doña Araceli , que a su vez actúa en nombre propio y en representación de la sociedad de gananciales que forma con su esposo don Florentino , contra doña Amanda , representada por la Procuradora doña Lucía Saco Rodríguez; DEBO DECLARAR Y DECLARO que la parte actora ha de ser mantenida en la posesión del camino litigioso descrito en el informe pericial de don Justiniano ; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la parte demandada a reponer a la actora en la posesión del citado camino en el estado en que se hallaba antes de la fijación de la cancilla de acceso y la instalación de la caseta de obra o contenedor; DEBIENDO en lo sucesivo de abstenerse de inquietar o perturbar a la actora en su posesión. No ha lugar a la imposición de las costas causadas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Amanda recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Araceli , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Araceli , en condición de copropietaria, junto con su esposo, de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, sita en el lugar de Nigueiroá, término municipal de Nogueira de Ramuín, solicita en la demanda la tutela sumaria para la recuperación de un paso que, según afirma, venía realizándose para el acceso a aquellas por el linde oeste desde la pista de Cimadevila-Nigueiroá a través de un camino, que denomina de servidumbre, hasta que la demandada le privó de su uso mediante la colocación de una cancilla atornillada a columnas de cemento y de una caseta de obra en la forma descrita en el informe pericial acompañado a la demanda.

Nos encontramos, pues, ante un proceso sobre tutela sumaria de la posesión en el que la discusión habrá de limitarse a los actos de posesión invocados por quién acciona y a los denunciados como perturbatorios o de despojo, prescindiendo de toda controversia sobre el dominio o el mejor derecho a poseer.

Cuando de recobrar la posesión se trata, como en este caso ocurre, la viabilidad de la acción exige los tres siguientes requisitos, resultantes de la regulación contenida en los artículos 460.4 º, 1968.1º del Código civil y 250.1.4 º y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y cuya prueba incumbe a quién acciona, como hechos constitutivos de su pretensión : 1) la posesión o tenencia de la cosa por la parte que acciona en su defensa; 2) la realización de actos de despojo por el demandado; y 3) que la demanda se presente antes de haber transcurrido el plazo de un año desde los actos de despojo.

El requisito temporal responde a la pérdida de la posesión por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( artículo 460.4º CC ). según el artículo 1968.1 CC prescribe por el transcurso de un año la acción para recobrar la posesión. En consonancia con ello, el artículo 439.1 dela ley de enjuiciamiento civil , establece que no se admitirán demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Pese a la dicción del artículo 1968.1 CC el plazo de un año no es de prescripción, sino de caducidad. Constituye un requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, apreciable de oficio, cuya acreditación corresponde a la parte demandante, pudiendo apreciarse su incumplimiento bien 'a limine litis', a la vista de las alegaciones y documentos acompañados a la demanda, bien en la sentencia, en función del resultado de las pruebas, acordando entonces la desestimación de la demanda.

Consecuencia de esa carga procesal es la desestimación de la demanda ( artículo 217 LEC , apartados 1 y 2) tanto si se demuestra el ejercicio extemporáneo de la acción como si existen dudas sobre el particular (sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2015, 15 de julio de 2011 y 4 de diciembre de 2001 y de 14 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y 1 de julio de 2009 y 5 de marzo de 2010 de la Audiencia Provincial de Coruña).



SEGUNDO .- Con arreglo a lo razonado, el éxito de la demandada pasaría por acreditar la situación de hecho en qué consiste el disfrute del paso afirmado en la demanda y que el mismo se ha visto interrumpido por un acto de despojo efectuado dentro del año anterior a la interposición de la demanda, requisitos que la sentencia apelada estima acreditados en criterio que no se comparte, una vez valorados las pruebas practicadas en ejercicio de la legitima función revisora propia del tribunal de apelación.

Las actuaciones, fotografías e informes incorporados a las diligencias previas incoadas por daños denunciados en el mes de septiembre de 2015, evidencian que la cancilla metálica situada en el acceso desde la pista pública al paso controvertido tenía una cerradura que fue entonces forzada, sin que conste que la actora tuviese a su disposición llave que posibilitase el acceso, por tanto faltaba ya la posesión del paso en aquel momento, más de un año antes de la interposición de la demanda que tuvo lugar el 27 de febrero de 2017, lo cual hace irrelevantes los actos posteriores que se denuncian en la demanda de colocación de una caseta de obra y sustitución de aquella cancilla por otra con distintos anclajes a los pilares en que apoya porque, en definitiva, cuando estos actos se produjeron ya no había un acceso libre a favor de la propiedad de la actora. Esta conclusión recibe apoyo de la manifestación efectuada en sede policial por el denunciado en aquellas diligencias penales, yerno de la actora, justificando la entrada por haberle abierto la puerta el hijo de la demandada lo que significa que no era practicable a su voluntad.

Los daños origen de aquellas diligencias, a tenor del informe pericial aportado por la demandada, se produjeron en la puerta metálica entonces existente (forzamiento de cerradura y rotura de bisagras, fotografías 13 y 14 de dicho informe), en la colindancia de las fincas de los litigantes (tala de pinos y caída de cierre metálico) y en la zona litigiosa que fue explanada permitiendo que quedase libre y expedita, a modo de camino.

En septiembre de 2016 la demandada denunció nuevamente al antes aludido yerno de la actora por daños en la puerta metálica y por el acceso al camino con un camión, declarando aquel entonces en el juzgado que el camino era público. En las diligencias penales incoadas con motivo de aquella denuncia consta diligencia de inspección ocular de la guardia civil que refleja el forzamiento de la puerta de acceso a la finca actora y la existencia de roderas de un camión hacia la finca del supuesto autor.



TERCERO.- La demandada negó la existencia del paso a favor de la propiedad actora, que, por otro lado, cuenta con otros accesos a camino público. La versión de aquella recibe apoyo de los dos testigos por ella propuestos.

La demandante no llegó a concretar en su interrogatorio actos de posesión del paso más allá de los que afirma haber realizado en vida del tío de doña Amanda de quién ésta adquirió la propiedad, el cual falleció en el año 1995. Tampoco propuso prueba testifical de la que pudiera deducirse el disfrute del paso en fechas posteriores a ese fallecimiento. Es insuficiente a tal efecto el informe pericial acompañado a la demanda, base esencial de la pretensión actuada: su finalidad fue acreditar la existencia de una servidumbre de paso, cuestión ajena a este juicio sumario que habrá de ser ventilada en el declarativo correspondiente; se elabora en el mes de junio de 2017, después de las denuncias penales que incluyen la explanación de la zona litigiosa con el consiguiente cambio en su estado físico y roderas por la introducción por la fuerza de camiones; toma en consideración diversas fechas para justificar el trazado del camino cuando lo relevante en este litigio es la constatación del estado posesorio en el año anterior a la demanda; los dos pilares de hormigón existentes en el predio dominante no son concluyentes a efectos de acreditar el acceso a través de la finca demandada con arreglo al requisito temporal mencionado; parece dar por supuesto que la puerta era practicable a voluntad de la actora acudiendo al dato insuficiente de la existencia de bisagras antiguas cuando lo cierto es que cuando aquellas fueron dañadas en el año 2015 la puerta tenia también una cerradura que impedía la apertura libre; admitiendo que al plantar los pinos se hubiese dejado un espacio libre coincidente con la zona en discusión, esa plantación se data en el año 1998, irrelevante a los efectos de este proceso sumario, además de que el propio informe incluye una imagen de 2009 y otra más reciente, en las que parece cubierta con vegetación la zona de acceso desde la pista.

En definitiva, no demostró la actora, como le incumbía, un estado posesorio de hecho digno de la protección dispensada por el juicio que nos ocupa, por lo que se impone el rechazo de la demanda con la consiguiente admisión del recurso. La controversia subyacente sobre posible derecho de servidumbre a favor de la propiedad actora habrá de ser resuelta en el correspondiente juicio ya que el aquí planteado no permite decidir cuestiones como la de adquisición de un derecho de servidumbre, reservadas para un posterior declarativo por no producir los efectos de cosa juzgada la sentencia que aquí se dicta ( artículo 447.2 LEC ).



CUARTO .- Al rechazarse la demanda y estimarse el recurso procede imponer las costas de la instancia a la parte actora ( artículo 394 LEC ), no efectuar expresa imposición respecto a las devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ), y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Amanda contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense en autos de Juicio Verbal (Reclamación Posesión) nº 159/2017, resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar el rechazo de la demanda formulada por Dña. Araceli , imponiendo a la parte demandante las costas de la instancia, sin expresa condena respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.