Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 479/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00124/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26071 41 1 2016 0009676
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000376 /2016
Recurrente: Calixto , Carlos
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA, MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: JOSE JAVIER CRESPO MARCOS, JOSE JAVIER CRESPO MARCOS
Recurrido: Constantino , Cecilia
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: FERNANDO FERNANDEZ IBAÑEZ, FERNANDO FERNANDEZ IBAÑEZ
SENTENCIA Nº 124 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Verbal
nº 376/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 479/2017; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 11 de julio de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA LUISA MARCO CIRIA, en nombre y representación de D.

Carlos y D. Calixto contra D. Constantino y Dña Cecilia , debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los demandantes la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda por los mismos formulada en ejercicio de la acción de retener y subsidiariamente de recobrar la posesión solicitando su revocación y la estimación de la demanda y alegando los recurrentes falta de motivación y congruencia de la sentencia se impone la consideración previa de tal alegación.

Pues bien, por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para la parte demandante, todas las pretensiones. La congruencia se mide por la radical adecuación de las sentencias a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos de la parte apelante sea incongruente. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 20 de abril de 2005 que expresa: 'Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la 'causa petendi' o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio', sin que se aprecie en el caso que consideramos ninguno de los supuestos que podrían determinar la apreciación de incongruencia de la sentencia absolutoria por lo que el defecto de incongruencia alegado ha de ser rechazado.

Respecto a la falta de motivación de la sentencia alegada por la parte recurrente, como establece el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil en Sentencia de fecha 7 de mayo de 2014 (Rec. 1978/2011 ) 'Pa ra analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la anterior sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'... De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'. Y en el caso que nos ocupa, basta la lectura de la sentencia recurrida para rechazar el defecto de motivación que alega la parte recurrente.

En todo caso, como expresa la sentencia nº 351/2017, de 29 de diciembre, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia 'a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si el Juzgador de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, se argumenta la razón por la cual desestima la demanda, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que el Tribunal valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn .), y entre ellas si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos probados o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, que conoce el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba respecto de otro, o la indebida aplicación del derecho.'

SEGUNDO: Alega la parte apelante haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba practicada que pretende demuestra 'la existencia de un paso-camino consolidado a través de la parcela del demandado', que de manera unilateral fue cortado por el demandado mediante la colocación de piedras, como este reconoce y consta por las fotografías aportadas (en relación a las incorporadas a los folios 103 y 104 de los autos) y, según la parte recurrente, por la referencia del demandado en juicio a un camino vicioso o a que los actores 'han pasado porque les ha dado la gana durante mucho tiempo', y por las declaraciones de los testigos de ambas partes y por los informes periciales aportados por las partes.

La parte demandada opone que en modo alguno existe error en la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, ni ha obviado la Juzgadora de instancia las pruebas realizadas, señalando que no ha existido ni existe hecho posesorio de la parte actora que reúna los requisitos para obtener la protección solicitada en la demanda, alegando que no ha habido continuidad, ni permiso, ni tolerancia sino pasos ocasionales clandestinos tanto por los actores como por los testigos propuestos por los actores.

En primer lugar dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso hemos de partir de que como expresa la sentencia nº 14/2017, de 17 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de La Coruña : '...según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-11-1999 y 26-I-1998, por todas).

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de las valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgado a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem'.

También reseñamos la sentencia nº 129/2017, de 24 de abril, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares , en cuanto expone : ... 'el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.'...

...'Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376 LEC 2000 .

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su cargo y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

En cuanto a la prueba pericial la jurisprudencia expresa ( S. T. S. 2412/1999, de 15 de diciembre ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios puede atender a que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'. La S. T. S. número 259/2002, de 15 de marzo , expresa: '... y la circunstancia de que la sentencia del Juzgado...

destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados, 'como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito Sr....' ha de integrarse en una correcta valoración de las periciales que no precisa otras justificaciones ( S. S. de 27 de noviembre de 1958 y 26 de junio 1964 ), ya que si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos ' ( artículo 632 Ley Enjuiciamiento Civil ) por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado'. Lo que no ha cambiado la Ley Enjuiciamiento Civil vigente en relación a la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 ). Cuestión distinta es que como las reglas de la 'sana crítica' no se recogen en ninguna normativa, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de la prueba pericial, siendo revisable solo cuando de manera evidente y manifiesta sea incompatible con el raciocinio humano. La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

Entre estos criterios se halla también el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque en su origen el dictamen de un perito designado por el Juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia y que el artículo 343 de la Ley Enjuiciamiento Civil trata de garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial'.



TERCERO: Dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso, como ad. Ex. Señala la sentencia nº 539/2018, de 19 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, 'Se ha de partir de la consideración, ya manifestada en la sentencia recurrida y admitida por las partes, de que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión como mera situación de hecho, característica de los actualmente denominados procedimientos verbales de tutela posesoria conforme al artº. 250.4 LEC , no permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho y solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, pero no el derecho a poseer ni su alcance o extensión, cuestiones éstas que en tanto que referidas al derecho real de posesión unido o no al de dominio, han de remitirse al procedimiento declarativo en el que con mayor amplitud las partes pueden discutirlas, con lo que el demandante en tales procedimientos verbales ha de probar no la titularidad de un derecho subjetivo perfecto a poseer sino la realidad del hecho de la posesión, de una situación fáctica que afirma quebrantada como fundamento de su acción. Y a la inversa, el demandado no puede realizar alegaciones de fondo fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.' En similar sentido expresa la sentencia nº 496/2018, de 26 de noviembre, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres : 'se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi , entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice. A este respecto constituye doctrina jurisprudencial unánime que cuando del ejercicio de la protección posesoria se trata basta con acreditar la mera tenencia o posesión como hecho, pues no se ventila el mejor derecho sino la preexistencia o no de una situación fáctica de la que se venía disfrutando por quien ejercita dicha acción posesoria. Por consiguiente, es suficiente que el promovente acredite que se hallaba materialmente en la posesión, disfrute, uso, disponibilidad o tenencia de la cosa o derecho en el momento de la perturbación o despojo, sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido; y, todo ello, evidentemente, sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, acudiendo al respecto al correspondiente juicio declarativo.' 'Como ejemplo de lo dicho la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3º, viene declarando en sentencias de fecha 17 de marzo de 2011, 20 de noviembre de 2012, 2 de noviembre de 2016 o la más reciente de 19 de junio de 2018 que 'el procedimiento para la tutela sumaria de tenencia o posesión de una cosa o derecho, que puede ejercitar quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, a que se refiere el artículo 250, nº 1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (en la terminología clásica, interdicto de recobrar y retener la posesión), es un procedimiento sumario, con limitación de alegaciones y medios de prueba al objeto del mismo que es la protección provisional de una posesión civil o natural, incluso la consistente en la mera tenencia sin que al poseedor le asista un verdadero derecho a poseer, frente a cualquier despojo o perturbación violenta, de manera que excede del ámbito del presente procedimiento la cuestión relativa a la existencia de un derecho real que ampare la acción ejercitada.'

CUARTO: Como expone la sentencia nº382/2014, de 18 de septiembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Orense , citada en las de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº125/2015, de 22 de mayo y nº 200/2018, de 7 de junio ' Los presupuestos de viabilidad de las acciones de esta clase vienen condicionados a que el actor ostente una posesión susceptible de ser protegida mediante los interdictos, que se hubiera promovido el proceso dentro del plazo de un año ( artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citada LEC art. 439.1 ) y que el demandante fuera privado de su posesión por un acto de despojo, el cual deberá consistir en una modificación de un status posesorio previo, impuesto unilateralmente al interdictante, al margen de un procedimiento judicial que pudiera legitimarlo. El despojo es un hecho material que se concreta en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, en hacer el ejercicio de la posesión más dificultoso o incómodo, o, por último, en el paso del poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, entendiéndose, además, que, para que prospere el interdicto no basta solo con la justificación de ese mero acto de perturbación o despojo propiamente dicho, equivalente a la privación consumada de la posesión o tenencia, sino que se precisa la existencia de una clara y evidente voluntariedad e intención de perturbar, inquietar o despojar (animus spoliandi). En ocasiones, sin embargo, tal despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la petición interdictal, pues existen supuestos en que no cabe apreciar despojo a pesar de la concurrencia de la desposesión, como ocurre en los supuestos de posesión meramente tolerada, es decir, cuando la posesión de que se priva a otro la venía disfrutando a causa de una tolerancia del despojante, y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código civil Legislación citada CC art. 444 , que determina que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Se requiere en la posesión ejercitada, susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia y estabilidad, no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquéllas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. En tal sentido, no puede asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones en las que en algún momento fue autorizado el paso por finca ajena por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, a tenor del artículo 444 del Código civilLegislación citada CC art. 444 , no aprovechan a la posesión y ello con la evidente excepción de que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, sin que, en ningún caso, puedan ampararse usos accidentales o esporádicos.'.

Señala la sentencia nº 133/2015, de 16 de abril, de la misma Audiencia Provincial de Orense Jurisprudencia citada SAP, Ourense, Sección 1ª, 16-04-2015 (rec. 325/2014 ) que 'La situación posesoria amparable en los interdictos ha de ser actual, con una apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada.'...

... 'Si esta acción tiene como finalidad evitar que nadie se tome la justicia por su mano o acuda a vías de hecho para despojar a otros de una posesión previa, resulta absolutamente improcedente en aquellos casos que tratan de restablecer una situación de hecho preexistente en la tenencia posesoria, que carece de la necesaria solidez o consistencia jurídica. Así ocurre cuando solo responde a la mera tolerancia de otro que le puede poner fin en cualquier momento, por no aprovechar a una posesión no consentida ni pacífica que carece de protección interdictal ya que otra cosa supondría otorgar amparo al que primero acude a la vía de hecho o altera a su conveniencia el status quo y sin consentimiento ni aprobación del afectado que trata de mantenerse en una tenencia que no le corresponde, sin más fin que invertir el ejercicio normal de las acciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico en defensa de la propiedad, que se presume libre.'.

En similar sentido la sentencia nº 260/2014, de 5 de junio, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de BarcelonaJurisprudencia citadaSAP, Barcelona, Sección 17 ª, 05-06-2014 (rec. 638/20 13) , expone 'ha de indicarse que el objeto de esta vía interdictal es la protección del hecho posesorio, entendido este como una relación física con el objeto, que debe asegurarse en términos pacíficos, puesto que no en vano, la doctrina jurisprudencial ha venido estimando que el fundamento de esta tutela no es tanto la paz jurídica, cuanto la paz social. En estas circunstancias, se ha de comenzar por recordar cómo la jurisprudencia tiene declarado que la existencia acreditada de una situación posesoria meramente tolerada a favor del actor no es suficiente para configurar la possessio ad interdicta en la medida en que una ocupación meramente tolerada no puede merecer el concepto de posesión protegida ( art.444 CCLegislación citadaCC art. 444 ), ni puede servir como modo de adquirir el ius possessionis, pese la suficiencia de la simple posesión de hecho y el carácter provisional de los interdictos, máxime cuando la actuación del demandado se encuentra legitimada por su derecho de propiedad (entre otras, SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 08/02/2011 con cita de la SAP Jaén, Secc.2ª, de 10/03/2010 y SAP Málaga, Secc.4ª, de 02/07/2008 )'.

Por tanto, en este caso, no acreditado por los actores el estado posesorio que alegan, sino una situación posesoria meramente tolerada, no se hallan legitimadas para el ejercicio de la posesión que invocan, debiendo desestimarse el recurso, sin perjuicio del derecho de las partes a interponer el procedimiento declarativo correspondiente en reconocimiento, en su caso, de los derechos que crean asistirles'.

Pues bien, en el caso enjuiciado no cabe siquiera considerar que el demandado tolerase a los demandantes el paso a través de su finca; el contenido de las comunicaciones entre las partes (folios 30 a 36) así lo evidencia, poniendo de manifiesto que, no consta el reconocimiento del derecho de paso por el demandado, alegado (folio 5 reverso de los autos) por la parte actora en la demanda; los demandados en la contestación a la demanda alegan que ya en el año 2010 se les advirtió a los actores que no se les permitía el paso por la parcela del demandado (folio 58); y de la testifical y pericial practicadas resulta que aunque accedieran a sus parcelas a través de la finca del actor, cuando esta estaba sin cultivar por mera tolerancia de D. Constantino , tal tolerancia cesó desde que éste plantó la finca de viñedo en el año 2006, aunque los actores pretendieran continuar accediendo a través de la finca del demandado, con evidencia escrita (folios 30 a 3 de los autos) de la oposición del Sr. Constantino a que los demandantes accedieran a sus parcelas a través de la del demandado, al menos desde mayo de 2010. En el mismo sentido la testifical y pericial practicadas a instancia de la parte demandada. No resulta desvirtuada tal resultancia probatoria por la testifical practicada a instancia de la parte actora ya que los testigos que aporta manifiestan que pasaban a través de la finca del demandado por indicación de los demandantes, lo que no excluye la falta de tolerancia a tal acceso por el demandado, como tampoco el contenido del informe pericial efectuado a solicitud de los actores que identifica el pretendido 'camino de acceso' con la 'zona de movimiento y maniobra de la maquinaria agrícola utilizada en el mantenimiento del viñedo implantado' en la finca del demandado, ya que el uso que el propietario efectúe al efecto del cultivo de su finca utilizando maquinaria no puede equipararse a la tolerancia del acceso a través de la misma de otros propietarios colindantes.

Por lo expuesto, sin perjuicio del ejercicio de las acciones que estimen procedente deducir los actores en defensa de sus derechos, no ha lugar a concederles la protección que en esta Litis pretenden de la posesión de hecho invocada y que desde hace años ni siquiera es tolerada por el demandado, aunque pudiera haberlo sido con anterioridad a la plantación por el demandado de viñedo en su parcela.



QUINTO: Que, de acuerdo con el principio de vencimiento objetivo del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante.

Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de D. Calixto y D. Carlos , contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Haro (La Rioja) en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión, en el mismo registrado al nº 376/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº479/2017, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.