Sentencia CIVIL Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8229/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8229.17
Nº. Procedimiento: 356/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 19 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 18 de febrero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 356/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, promovidos por D. Eladio , representado por la
Procuradora Doña Teresa Blanco Bonilla, contra Caja Rural del Sur, S.C.C., representada por la Procuradora
Doña Mª Dolores Bernal Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 31 de
Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Blanco Bonilla en representación acreditada de D.

Eladio contra Caja Rural del Sur S.C.C., debo: 1) declarar y declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo suscrito entre la partes el 24/9/2004, estipulaciones tercera bis -en la parte que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés- y sexta, relativa al interés de demora, condenando a la demandada a su eliminación; 2) condenar a la demandada a la devolución al actor de aquéllas cantidades abonadas indebidamente durante la aplicación de la cláusula relativa al tipo mínimo, todo ello en los términos indicados en esta resolución, con los intereses legales que se mencionan igualmente en el fundamento jurídico sexto; y 3) condenar en costas a la demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de las cláusulas contenidas en la estipulación Tercera bis b), último párrafo, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, y en la estipulación sexta, relativa al interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 24 de septiembre de 2004. Esta escritura fue objeto de novación mediante la escritura pública de 16 de agosto de 2007, que amplió el capital y el plazo de amortización, manteniéndose inalteradas las dos cláusulas que son objeto de la solicitud de nulidad en este proceso. Asimismo la sentencia condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula desde la constitución del préstamo.

Funda su recurso la entidad apelante, en primer lugar, en el incumplimiento por el actor del deber de diligencia sobre los propios negocios. En segundo lugar, alega la entidad apelante la incorrecta interpretación por parte del Juzgador del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y en el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. Afirma que la entidad de crédito emitió antes del otorgamiento de la escritura una propuesta de préstamo y la oferta vinculante, documentos que contenían todas las condiciones de la hipoteca, y que el Notario puso de manifiesto de forma expresa la existencia de oferta vinculante y que se habían pactado límites a la baja a la variación del tipo de interés. Asimismo afirma que las circunstancias que concurren en este caso acreditan que el actor comprendió que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato y que podría afectar a sus obligaciones de pago.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula objeto de este pleito hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- El primer argumento que aduce la entidad apelante para solicitar la revocación de la nulidad de la cláusula suelo es que el demandante incumplió e deber de diligencia sobre los propios negocios porque en la contratación sólo se preocupó por saber cual sería la cuota mensual.

Este argumento de la apelación ha de rechazarse, por cuanto ni se alegó en la primera instancia, ni se acredita que el prestatario no obrase con la diligencia exigible a toda persona en el cuidado de sus negocios propios, sino todo lo contrario, ya que quien inquiere y solicita información sobre la cuota mensual a abonar revela responsabilidad en su actuación porque pretende conocer si podrá asumir el negocio y hacer frente a sus obligaciones, al tiempo que manifiesta la lógica cautela y preocupación de quien se va a endeudar durante veinticinco años. Además, interesarse por la cuota mensual lleva implícito el interés por el tipo que va a soportar durante toda la vida del préstamo, por lo que surge la obligación de la entidad de crédito de informarle de las cuotas mínimas que habría de abonar a lo largo de la duración del préstamo, en atención a que entre las condiciones contractuales se encontraba el tipo mínimo de interés que en todo caso debería satisfacer.



CUARTO. - El siguiente motivo de la apelación se refiere al control de transparencia y al cumplimiento de los requisitos de transparencia por parte de Caja Rural del Sur.

En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo de 24 de septiembre de 2004 es claro y fácilmente comprensible. En la estipulación Tercera se establece un tipo fijo durante el primer año del préstamo. En la Tercera Bis se dispone que transcurrido este plazo el tipo de interés será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más un diferencial, estableciéndose que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'750% nominal anual.' Estamos ante una cláusula clara, concreta, sencilla, que desde el punto de vista del contenido y redacción no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, la entidad de crédito demandante en el proceso previo de concertación del préstamo entregó al prestatario un documento denominado 'Solicitud de Préstamo' el 15 de septiembre de 2004 (folios 113 a 115 de las actuaciones), entregándole también a continuación una 'Propuesta de préstamo' (documental folios 116 y 117) que aparece firmada por el prestatario, documentos que contienen todas las condiciones financieras de la operación. También aporta la entidad de crédito el documento que realizó efectuando la oferta vinculante que contenía las condiciones financieras del préstamo (documento al folio 118 de las actuaciones). Así se indica también en la escritura pública de 24 de septiembre de 2004, en la que el Notario afirma 'que las condiciones financieras de la oferta vinculante presentada por la entidad prestamista al prestatario, que he tenido a la vista para la preparación de la presente escritura, coinciden en todos sus términos con las reseñadas en la misma' (documental al folio 48 vuelto de las actuaciones). Así pues, no cabe duda de que las condiciones financieras de la oferta fueron recogidas en su integridad en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes.

En el acto del otorgamiento de la escritura, el Notario hizo constar expresamente, en cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que se habían fijado límites a las oscilaciones en los tipos de interés solo a la baja. Y se hacía constar en la escritura que el Notario la leyó a los comparecientes por su elección, previa advertencia del derecho a hacerlo por sí mismos, y que prestaron su consentimiento libremente al contenido de la escritura, y que el otorgamiento se adecuaba a la legislación y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

Conforme al art. 319 de la LEC los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. El Notario es un fedatario público, lo que supone en cuanto a los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye y percibe, y por ello no puede declararse como no probado aquello de lo que el Notario da fe, salvo que la parte que sostenga lo contrario acredite debidamente que el contenido de la escritura pública no se acomoda a la realidad.

Así pues, en este caso, en el proceso de formalización del préstamo la parte demandante recibió información mediante la entrega de tres documentos consecutivos sobre las condiciones financieras que luego se plasmaron en la escritura, efectuando la entidad de crédito la oferta vinculante que contenía tales condiciones. En el momento de su otorgamiento el Notario indicó en la escritura que se establecieron límites a la variación del tipo de interés a la baja.

A tenor de lo que resulta del contenido de los documentos mencionados consideramos que en este caso se cumplieron las condiciones de transparencia, que el demandante fue informado de las condiciones financieras del préstamo, y que en el momento de firmar la escritura le fue indicado que había un tipo mínimo de interés que habría de abonar. Por tanto, tuvo la oportunidad de conocer y conoció la existencia de la cláusula que nos ocupa y, dada su sencillez, comprendió sus consecuencias y su repercusión económica, su relevancia y trascendencia en los efectos jurídicos y económicos del contrato, haciendo el Notario advertencia expresa de su existencia.

Como ha dicho la ST. del TS de 9 de mayo de 2013 , la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Orden Ministerial que regula todo el camino negocial de la contratación. Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

Por último, hay que significar que la cláusula que nos ocupa se encuentra ubicada en el lugar que le corresponde conforme a lo que establece el art. 6.1 de la OM de 5 de mayo de 1994 en relación con el Anexo II de la misma, en cuyo apartado 3 bis se regula lo relativo al tipo de interés variable y se indica el orden del contenido de la cláusula, debiendo figurar, en primer lugar, la definición del tipo de interés aplicable, en segundo lugar la identificación y ajuste del tipo de interés o índice de referencia, y en tercer lugar, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. Siendo este el orden que se sigue en la escritura pública objeto de este pleito. La cláusula no está, por tanto, ni enmascarada ni ubicada en un lugar secundario, sino en el lugar que establece la Orden Ministerial citada.

En definitiva, la cláusula suelo incluida en la escritura objeto de este pleito define el objeto principal del contrato, está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la parte prestataria conoció y comprendió por la información recibida las condiciones económicas que contenía el contrato celebrado y las obligaciones asumidas.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula Tercera bis b) último párrafo de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de septiembre de 2004 que efectúa la Resolución recurrida.



QUINTO.- La sentencia apelada también declara nula la cláusula que regula el interés de demora.

Pese a que la entidad apelante solicita en el suplico de su recurso la desestimación íntegra de la demanda, lo cierto es que el escrito de interposición de la apelación ni hace alusión a este pronunciamiento estimatorio de la sentencia recurrida ni, por tanto, aporta razón o argumento jurídico alguno contra la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora. Siendo obligación del apelante expresar los pronunciamientos que impugna ( art. 458.2 LEC ), y debiendo la sentencia de apelación pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso (art. 465.5 LEC ), es obvio que la carencia de referencia alguna y de argumentación sobre la estimación de la nulidad de la estipulación de intereses moratorios ha de entenderse como conformidad de la demandada con este pronunciamiento, no debiendo hacerse en esta alzada ninguna consideración sobre este particular de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Al estimarse parcialmente la demanda, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia ( art. 394.2 LEC ).

En cuanto a las originadas en esta alzada, tampoco cabe hacer especial pronunciamiento al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 31 de mayo de 2017, por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 19 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 356/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución y, en consecuencia, desestimamos la pretensión deducida en la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Teresa Blanco Bonilla en nombre y representación de Eladio contra CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., sobre la declaración de nulidad de la cláusula Tercera Bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de septiembre de 2004, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, y absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda en relación con esta pretensión, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-