Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 165/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 824542120108339915
Recurso de apelación 165/2019 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
411/2017
Parte recurrente/Solicitante: Encarnacion
Procurador/a: JOSE ANTONIO LOPEZ ARBOLES
Abogado/a: FRANCESC VALERO BENAS
Parte recurrida: Miguel Ángel
Procurador/a: Nuria Plaza Ruiz
Abogado/a: Roser Hoyo Gomez
SENTENCIA Nº 124/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de febrero de 2020
Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 411/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Antonio Lopez Arboles, en nombre y representación de Dª Encarnacion , contra la Sentencia de fecha 20/03/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Nuria Plaza Ruiz, en nombre y representación de D. Miguel Ángel .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Encarnacion contra Miguel Ángel , debo acordar y acuerdo la modificación parcial de las medidas acordadas en sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio num. 982/10 , fijando la pensión de alimentos con que el padre deberá contribuir a las necesidades de su hija Sofía , en los siguientes términos y manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia: Se fija como pensión alimenticia a cargo de Miguel Ángel a favor de su hija la cantidad de 300 E al mes que deberá abonar a Encarnacion dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ésta designe , cantidad que deberá ser actualizada anualmente con fecha uno de enero de cada año, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo para Cataluña que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Se desestiman el resto de pretensiones formuladas por la parte actora. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/02/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de marzo de 2.018 aclarada por auto de 29 de octubre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 411/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Encarnacion contra Don Miguel Ángel , estima de forma parcial la demanda y acuerda modificar parcialmente las medidas adoptadas en la Sentencia de 16 de mayo de 2.012 en los autos de Divorcio nº 982/10, fijando la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, Sofía , a cargo del Sr. Miguel Ángel , en la cantidad de 300,00 Euros mensuales que deberá abonar a la Sra. Encarnacion , y desestima las restantes pretensiones formuladas en el escrito de demanda.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Encarnacion , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna la desestimación de la pretensión de la actora de que se declare que se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , a la Sra. Encarnacion con carácter indefinido.

El demandado Sr. Miguel Ángel , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la atribución a la actora recurrente del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de forma indefinida.

Solicita la actora recurrente Sra. Encarnacion , que se modifiquen las medidas definitivas adoptadas en el Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 2 de mayo de 2.012 y aprobado en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de 16 de mayo de 2.012, donde se atribuye a la Sra. Encarnacion el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , propiedad exclusiva del Sr. Miguel Ángel , por un plazo de Cinco Años a contar desde la fecha de ese convenio (2 de mayo de 2.012), de forma que la atribución del uso de la referida vivienda se realice de forma INDEFINIDA.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, desestima esta pretensión de la demandante por las siguientes causas: A) No se han modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes cuando pactan en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio, la atribución del uso de la vivienda familiar en razón de la guarda de la hija menor de edad, por un plazo de cinco años. B) Porque cuando se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones, la hija común de los ahora litigantes, nacida el NUM002 de 1.998, ya había adquirido la mayoría de edad y además había transcurrido el plazo de cinco años pactado en el convenio regulador, para el uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Encarnacion . C) Porque aun cuando se entendiera que se atribuye en razón de una mayor necesidad, al establecerse un plazo de cinco años, cuando se presenta la demanda solicitando un plazo indefinido, ya había transcurrido el plazo indicado sin que la parte que tenía atribuido el uso de la vivienda hubiera interesado la prórroga del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Debemos reproducir en su integridad la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida, de la que se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia.

Al margen de lo expuesto, debemos recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

No hay duda de que cuando el uso de la vivienda familiar se atribuye en razón de la guarda de los menores y mientras dure esta, esa atribución del uso finaliza al alcanzar el hijo la mayoría de edad, motivo por el que de concurrir una mayor necesidad, puede la parte instar la atribución del uso de la vivienda por concurrir esa cusa de una mayor necesidad. En estos casos nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido ( artículo 233-20, 4 y 5 del C.C.Cat.).

En el presente caso, la parte actora y ahora recurrente deja pasar el acceso a la mayoría de edad de la hija común Sofía (nacida el NUM002 de 1.998), sin ejercitar ningún tipo de pretensión, por lo que el plazo de atribución de uso de la vivienda familiar finaliza al acceder la hija común a la mayoría de edad. Pero además, en el supuesto de entender que se fija (en contra de lo dispuesto en el mismo convenio) una duración de CINCO AÑOS en base a una mayor necesidad de la Sra. Encarnacion , por esta se deja transcurrir dicho plazo, que finalizaba el 2 de mayo de 2.017, sin solicitar la prórroga, la que tenía que haber sido solicitada seis meses antes de su vencimiento, por lo que la cuestión que se plantea en estas actuaciones es cosa juzgada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación procede imponer a la recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Encarnacion , contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 411/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Miguel Ángel , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.