Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 79/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso 222/2017
Rollo Apelación Civil nº: 79/2019
SENTENCIA nº 124/2020.
En la ciudad de Cádiz, a once de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º 222 del año 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 79 del año 2019, a instancia de D. Gerardo ,
representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Castrillón Guillén y defendido por el Letrado Sr. Cosano
Alarcón; contra D ª Almudena , quien también formula impugnación frente al recurso interpuesto, representada
en esta alzada por la Procuradora Sra. Alonso Barthe y defendida por el Letrado Sr. Velloso González, siendo
parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer número 1 de DIRECCION000 con fecha 3 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '1.º - Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Almudena contra D. Gerardo , y, en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en DIRECCION000 el día 29.9.2007, adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: I. La guarda y custodia de las hijas menores Aurora y Beatriz se atribuye a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

II. El padre podrá estar y tener consigo a sus hijas conforme a las siguientes reglas: (a) Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

(b) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas (c) El régimen de vacaciones será el siguiente: (1º) En Navidad habrá un primer periodo que va desde el último día de clase a la salida del colegio hasta las 20 horas del 30 de diciembre. Y un segundo periodo que irá desde ese momento hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases. El día de Reyes el que no tenga a las menores consigo podrá estar con ellas desde las 14 hasta las 20 horas. (2º) En Semana Santa habrá un primer periodo que va desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 20 horas del Miércoles Santo. Y un segundo periodo que irá desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. (3º) En Feria el primer periodo irá desde el viernes previo a su inicio a la salida del colegio hasta las 20 horas del miércoles; y el segundo desde entonces hasta las 20 horas del domingo siguiente. (4º) El verano comprenderá desde el día en que finalizan las clases hasta el día inmediatamente anterior a su inicio.

Se dividirán por semanas. El primer periodo irá desde el día del fin de las clases a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo inmediatamente siguiente. Los siguientes periodos irán de domingo a domingo, a las 20 horas. El último periodo irá desde el último domingo anterior al inicio de las clases a las 20 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20 horas. (5º) Al padre corresponde elegir periodo en los años impares y a la madre en los pares, con un preaviso de 7 días al menos. (6º) La madre comprará a las menores un teléfono para poder comunicar con ellas cuando estén con su padre. La comunicación se efectuará los miércoles entre las 19 y las 20 horas.

(d) Las entregas y recogidas que no deban realizarse directamente en el colegio se harán a través del Punto de Encuentro de la Junta de Andalucía en esta ciudad. Se autoriza al Punto de encuentro a efectuar los ajustes que, sin apartarse sustancialmente de lo acordado, sean necesarios por razones de horario o funcionamiento del servicio.

(e) Si excepcionalmente alguno de los progenitores no pudiera acudir al Punto de encuentro, la entrega y recogida podrá hacerla la persona que ellos designen, siempre que las normas de funcionamiento del Punto de encuentro lo permitan y conforme a las indicaciones que se hagan desde el servicio.

III. El padre abonará a la madre, en concepto de alimentos para sus hijas menores, la cantidad de 342,85 € € mensuales, salvo en los meses de junio y diciembre en que abonará el doble de esa cantidad. Estos alimentos equivalen al pago de 400 € mensuales, a razón de 200 € mensuales por cada hija. Esta cantidad deberá abonarla el padre en la cuenta o libreta bancaria designada por el padre en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados, y queda sujeta a actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente, con fecha 1 de enero de cada año natural. Asimismo, los gastos extraordinarios originados por las hijas correrán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre. Se entiende por gasto extraordinario, a estos efectos, los gastos de naturaleza médica o farmacéutica no cubiertos por el sistema público de seguridad social, así como los gastos de tipo lúdico o académico siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente. Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su importe y su devengo.

IV. Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

V. El uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , n.º NUM000 , en esta ciudad, así como de los objetos de uso ordinario que en ella haya, se atribuye a las hijas y a su madre.

VI. No procede establecer pensión compensatoria para ninguna de las partes.

2.º- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma para su inscripción al margen de la inscripción de matrimonio que obra al folio 147, tomo 161, sección 2ª, del Registro Civil de DIRECCION000 . '.



SEGUNDO .- Contra Dicha Sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Gerardo recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición y de impugnación por la parte demandante, D ª Almudena y por el Ministerio Público escrito de oposición, y conferidos los respectivos traslados, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Gerardo e impugna la sentencia de instancia la dirección jurídica de la Sra. Almudena idénticos pronunciamientos, a saber: 1º) Pensión de alimentos fijada a cargo del primero por la sentencia de instancia en la cantidad de 342,85 euros mensuales actualizables, y el doble de dicha cantidad los meses de cobro de paga extraordinaria por el Sr. Gerardo -junio y diciembre- a favor de sus hijas Aurora y Beatriz , de 8 y 5 años en la actualidad, respectivamente; y 2º) La proporción en la contribución al pago de los gastos extraordinarios, establecida en un 60% a cargo del Sr. Gerardo y en 40 % a cargo de la Sra. Almudena .

Debaten una y otra representación, la ausencia de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos, entendiendo el apelante que no han de computarse los meses en que percibe pagas extraordinarias, pues en esencia no resulta justificada dicha mayor necesidad durante tales períodos en que el régimen se disfruta por mitad por los progenitores, ni se aplica a las mismas la misma proporción del 25 al 30% respecto a la pensión de alimentos durante el resto del año, ni se toma en consideración que los gastos a sufragar por la Sra. Almudena durante dichas fechas son inferiores. Igualmente esgrime la errónea valoración probatoria de los ingresos de uno y otro progenitor, pues ni se toman en consideración las nóminas actuales del apelante, ni el aumento de horas de la jornada laboral de la Sra. Almudena . También debate que de los gastos considerados para fijar la pensión de alimentos, no se consideran los propios del Sr. Gerardo (alquiler, hipoteca y comunidad de vivienda conyugal, gastos de impuestos municipales, cuota del club social de sus hijas, seguros de vivienda y vehículo).

Por último, combate la resolución judicial que de los gastos de las menores tenidos en consideración por el Juez a quo existen gastos que bien ya no existen o bien que la madre asume sin justificar suficientemente su necesidad, en una cuantía aproximada de 300 euros. En consecuencia, estima que la pensión proporcionada a la realidad de ingresos y gastos de cada progenitor y a las necesidades reales de las menores, debe ascender a 300 euros mensuales.

Por su parte la impugnante considera que la diferencia de ingresos laborales de uno y otro progenitor y los gastos derivados del cuidado y atención de los menores justificaría una mayor proporción en el establecimiento de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Gerardo , debiendo establecerse en la cantidad de 600 euros mensuales.

En segundo lugar, debate cada una de las partes la proporción en la contribución al pago de los gastos extraordinarios, incidiendo el Sr. Gerardo que no resulta justificada la distinta proporción habida cuenta de los ingresos netos, descontados gastos, de cada progenitor; mientras que, en sentido contrario, la Sra. Almudena determina que dada la diferencia de ingresos laborales se justifica una mayor proporción en la contribución a los gastos por parte del Sr. Gerardo , que debería abonar en un 71 %, mientras que la primera debería hacerlo en un 29%.

El Ministerio Público, mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2018, se opuso al recurso interpuesto, postulando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en los extremos debatidos, remitiendo a los apartados 34 y 35 de la fundamentación jurídica.



SEGUNDO. - Con carácter previo, procede emitir pronunciamiento sobre la cuestión previa debatida por la parte apelante acerca de la errónea mención que contiene la sentencia de instancia -al epígrafe 25 de los antecedentes del caso de la sentencia recurrida- sobre la fecha de ruptura de la relación matrimonial -20 de abril de 2016 en lugar del 4 de julio de igual año-, cuestión que no fuera objeto de controversia en sede plenaria y que carece de trascendencia en la presente litis a la hora de decidir sobre la disolución del matrimonio por divorcio -transcurridos sobradamente los tres años de su celebración- y el resto de medidas definitivas que la sentencia contiene conforme a lo prevenido en los artículos 90 y ss CC.



TERCERO.- Sobre el segundo motivo del recurso, atinente al quantum de la pensión alimenticia a establecer, debe ser parcialmente estimada la pretensión de ambas partes.

La STS de 12.2.2015 determinó que 'La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio).

En primer lugar, compartimos con la parte apelante que el criterio de establecimiento de la pensión de alimentos no puede diferir de unos meses a otros, en atención al cobro de pagas extraordinarias. Pues entendemos no es acorde a las reglas de proporcionalidad que se establezca una mayor pensión los meses en que justamente los gastos de las menores durante la convivencia con la progenitora custodia son inferiores, precisamente por dispensarse del pago de los gastos ordinarios escolares y los ordinarios de alimentación al distribuirse los períodos de convivencia por mitad entre los progenitores durante los períodos de vacaciones escolares de Navidad y de verano.

Sentado cuanto antecede, la Sala considera preferible que sea el conjunto de los ingresos netos mensuales en cómputo anual de los progenitores acreditados en la instancia y las verdaderas necesidades de las hijas y cargas que han de soportar cada una de las partes las que hayan de presidir el establecimiento de la pensión alimenticia de las menores Aurora y Beatriz . Las tres últimas nóminas de la entidad DIRECCION001 correspondientes al contrato indefinido a tiempo parcial aportadas a la litis por la Sra. Almudena , y el certificado de empresa correspondiente al mes de marzo de 2018, reflejan que sus emolumentos mensuales alcanzan de forma aproximada los 750 euros mensuales, más -al menos- dos pagas extras de 500 euros mensuales. Mientras que las percepciones que de forma objetiva pueden considerarse del Sr. Gerardo , frente a la única nómina aportada del mes anterior a la celebración de la vista, son las que resultan de la certificación de las retribuciones totales del Área de Recursos humanos del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 . Certificado que arroja un total de 30.554,35 euros brutos anuales, incluidas pagas extraordinarias por importe bruto de 1878,56 euros, lo que arroja una media neta anual de 2000 euros aproximados por todos los conceptos. De otro lado, debemos valorar los gastos mensuales fijos que para subvenir a sus propias necesidades realizan las partes. En particular, el alquiler del Sr. Gerardo por importe de 350 euros mensuales, e hipoteca y gastos fijos de comunidad que abona por virtud de su vivienda privativa en que residen sus hijas con la progenitora, y que correlativamente suponen el sostenimiento de un gasto tan importante como el de vivienda de las menores. Y en lo que respecta a los gastos de manutención reales de las menores, aparte de los acreditados y reconocidos por ambas partes como necesarios -con exclusión del cesado pago del importe de la guardería de la menor Beatriz y los propios de la vivienda familiar que abona el padre-, debemos considerar otros no previstos como vestido, libros y material escolar, excursiones o actividades programadas por el centro escolar o farmacéuticos de ordinario abono. Por lo que consideramos en su conjunto proporcionado el establecimiento de una pensión de alimentos mensual ascendente a 400 euros (200 euros por cada menor).

Pensión por la indicada cuantía que deberá abonarse desde el dictado de la presente sentencia ( artículo 774.5º LEC).

Por último, resta resolver los motivos del recurso relativos al régimen de distribución de los gastos extraordinarios. Y considerando las diferencias salariales más arriba expuestas y las eventuales necesidades extraordinarias de las menores, entendemos proporcionado el porcentaje de distribución establecido por el Juez a quo en materia de gastos extraordinarios; debiendo decaer en su consecuencia las pretensiones de recurso e impugnación de las partes.



CUARTO.- Dada la parcial estimación del recurso e impugnación formuladas no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación y la impugnación formuladas por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 3 de septiembre de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 222 del año 2.017, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que desde el dictado de la presente sentencia deberá abonar el Sr. Gerardo a favor de sus dos hijas menores Aurora y Beatriz será de 200 € mensuales por cada menor (total de 400 €), que serán actualizados y pagaderos en los términos previstos en la sentencia recurrida, confirmándose el resto de pronunciamientos de la resolución recurria . No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito/s constituido/s para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para de la demanda de divorcio del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.