Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 374/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 374/19 - AUTOS Nº 1308/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 124/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 374/19 - los autos de Modificación de medidas nº 1308/18 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Segismundo contra Rosana .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de Abril de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Ruiz Sánchez en nombre y representación de DON Segismundo contra DOÑA Rosana , debo acordar y acuerdo no haber lugar a la reducción de la pensión de alimentos acordada en los autos de Divorcio nº 117/17 de este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el Sr. Segismundo la Sentencia de fecha 10 de Abril de 2019 recaída en los autos de modificación de medidas 1308/20018 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, desestimando la petición del demandante de que se disminuya la pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad, y ello por considerar que no han variado las circunstancias para modificar las medidas, pues ya se señaló en los autos nº 803/17 de modificación de medidas, la existencia de otras dos viviendas distintas de la familiar, de las que puede obtener rentabilidad, y si bien es cierto que tiene que alimentos a otro hijo menor de edad, fruto de otra relación, y que está esperando un nuevo hijo, ello no supone que se modifique la pensión de alimentos del hijo menor nacido de otra relación, sino que hay que estar a los medios económicos del alimentante.

Alega el apelante como motivos de impugnación la infracción de los artículos 90.3 y 91 del CC, ya que ha quedado acreditada la disminución de los ingresos del alimentante, infringiendo el principio de proporcionalidad entre la capacidad económica del alimentante y las necesidades de quien los recibe establecido en el artículo 146 CC. Por último alega que se ha infringido la jurisprudencia en relación al nacimiento de nuevos hijos, ya que si bien no es determinante por sí solo para la modificación de la pensión de alimentos, sin embargo si habrá que tener en cuenta la capacidad económica del alimentante, como es el caso, que se encuentra desempleado, con otro hijo y uno nuevo en camino, encontrándose su pareja actual también en desempleo.



SEGUNDO.- Entrando en las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por D. Segismundo , por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos , esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Por otra parte, y como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 2 de diciembre de 2011 , 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación , comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del término legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' .

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. Y en este caso, analizada la documental obrante en las actuaciones, y como se recoge en la sentencia apelada, el apelante cobra una prestación por desempleo por importe de 780,75, reconocida hasta mayo de 2019, habiendo quedado desempleado en el año 2017, y si bien se reconoce la existencia de otras dos viviendas, esta circunstancia también fue tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos, siendo que la situación del alimentante ha cambiado, no solo por la situación de desempleo, ya consolidada en el tiempo, sino porque además de haber nacido un nuevo hijo, viene otro en camino, encontrándose la pareja actual en desempleo. Y es que respecto del nacimiento de nuevos hijos, como ya se fijó en STS 30 de Abril de 2013: ' 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad' . En dicha Sentencia se argumenta que el nacimiento de nuevos hijos 'determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tienen ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante' .

Como ocurre en el caso presente, donde no solo han cambiado las circunstancias económicas del alimentante al momento de fijar la pensión de alimentos, sino que es padre de otro menor, y de uno que viene en camino, dándose la circunstancia que su pareja actual se encuentra desempleada, viniendo obligado el apelante al sustento económico de toda la familia, por lo que atendiendo a estas premisas, se ha de estimar el recurso en el sentido de proceder a la modificación de la medida solicitada, si bien no en la cuantía solicitada de 90 euros, considerando insuficiente la misma para atender a las necesidades del menor, habiendo quedado acreditada la capacidad de trabajar y de generar ingresos, en base a la fe de vida laboral, por lo que se considera adecuada fijar una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 270 euros mensuales.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Segismundo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 10 de Abril de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en autos de modificación de medidas nº 1308/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, fijando como pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, la cantidad de 270 euros mensuales, modificando la sentencia de fecha 21 de marzo de 2007 recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 117/07 , por el que se aprobaba el convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2006. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 374/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,