Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 25/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0057998

Recurso de Apelación 25/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 328/2016

D./Dña. Herminio y otros 7

PROCURADOR D./Dña. CAROLINA SANCHEZ BLAZQUEZ

ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 328/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de D. Herminio, D. Lorenzo, Dña. Leonor, Dña. Luz, D. Nicanor, D. Onesimo, Dña. Modesta y Dña. Nievescomo partes apelantes/apelados, representados por la Procuradora Dña. CAROLINA SANCHEZ BLAZQUEZ yASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROScomo parte apelada/apelante, representada por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/06/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/06/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda promovida por la Procuradora Sra. Sánchez Blázquez en nombre y representación de D Lorenzo, Dª Modesta, D Onesimo, Dª Leonor, D Herminio, Dª Nieves, Dª Luz y D Nicanor frente a ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones de la demanda. Sin expresa imposición en las costas procesales a ninguna de las partes, por lo que cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Siglariode esta sentencia: ' CC', Código Civil; 'LCoopMad', Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid; 'LCS', Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; 'LCyU', Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'Ley 57/1968', Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; 'LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I

Objeto de Apelación y de Impugnación

1. A) Demanda.-D. Lorenzo y otros, como cooperativistas, anticiparon cantidades para la adquisición de viviendas en Navalcarnero, a Cooperativa Perseo, S. Coop. Mad. de Viviendas (en adelante, ' Cooperativa). A su vez, la Cooperativa era tomadora de un seguro de caución para responder de las cantidades anticipadas, siendo la aseguradora Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros ('Asefa' o 'Aseguradora'). Los demandantes relatan que la fecha de entrega prevista era el 26/2/2010, solo se ha ejecutado un bloque de los dos previstos de viviendas, con graves retrasos, y no se ha entregado este hasta el 22/3/2016. Añaden que la Cooperativa no es titular de la parcela, la Cooperativa ha renunciado a la licencia municipal de obras sobre la segunda parcela, que el Ayuntamiento acepta el 26/6/2013, y la interventora municipal informa que no se ha comenzado la obra del segundo bloque. Los demandantes resolvieron los contratos que les vinculaban a la Cooperativa entre el 18/9/2013 y 20/11/2015, se dieron de baja de la Cooperativa, no han podido recibir la tipología de vivienda elegida y no han recuperado nada de su aportación a la Cooperativa. Ahora, la parte demandante sustenta su pretensión en unaacción de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968contra Asefa; para terminar con suplicode condena a indemnizar la parte no recuperada de las aportaciones (286 050 € en su conjunto), más intereses establecidos en la Ley 57/1968 y los del artículo 20 LCS; así como las costas.

2. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se desestimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) rechaza la prescripción, por aplicación del plazo de prescripción general quindenial y no el del artículo 23 LCS; (¬b) no estima acreditado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de las viviendas, pues 2010 era una fecha estimada y las sentencias aportadas no producen cosa juzgada por diversidad de partes; (¬c) los motivos alegados por los demandantes para la resolución son ajenos a la evolución y ejecución de las viviendas, luego no están cubiertos por el seguro de caución, sin perjuicio de que reclamen las aportaciones a la Cooperativa y no a la Aseguradora; (¬d) particularmente, se atiene a la primera solicitud de baja voluntaria de D.ª Luz como acto propio y, en todo caso, no demuestra que la vivienda que se le iba a entregar no fuera del mismo tipo y calidad; (¬e) no apreciando retraso significativo entre la adjudicación de la vivienda a D. Nicanor (23/1/2013), su solicitud de baja (25/11/2005) y la licencia de primera ocupación (13/12/2016); (¬f) no siendo necesario pronunciarse sobre la pluspetición y la inexistencia de seguro opuestas; (¬g) sin costas por serias dudas de Derecho.

3. D1) Apelación de D. Lorenzo y otros.-Los cooperativistas interponen el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Error en la aplicación de los preceptos de la Ley 57/1968 así como de la de jurisprudencia aplicable. (2º) Existencia de cosa juzgada en lo relativo a los incumplimientos de la promoción, que afecta directamente al objeto del debate. (3º) Error en la valoración de la prueba. Sobre los elementos de prueba que hacen prueba plena en el proceso. (4º) Error en la valoración de la prueba. Prueba practicada en el plenario. (5º) Constatación de incumplimientos en la fecha de baja de cada socio.

4. E1) Oposición a la apelación de Asefa.- La demandante combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su contestación. Sus argumentos, en lo pertinente y relevante, se asumen o se responden en la fundamentación de esta resolución.

5. D2) Impugnación de Asefa.- Asefa impugna la Sentencia recurrida por motivo de prescripción del artículo 23 LCS, en cuanto los demandantes tendrían la condición de asegurados y la fecha del siniestro sería el 26/2/2010 o 30/4/2011 sin interrupción del plazo de dos años hasta el 11.3.2014.

6. E2) Oposición a la impugnación.- La parte demandante se opone a la impugnación al entender aplicable el plazo general de prescripción.

II

Prescripción

7. 'En trance de sentar un criterio uniforme sobre el plazo de prescripción contra la entidad aseguradorabajo el régimen de la Ley 57/1968, esta sala considera que es el general del art. 1964 CC (para el presente caso, quince años).

8. La razón fundamental es que el art. 1-1.ª de dicha ley prevé como garantías alternativas de la devolución de las cantidades anticipadas tanto el contrato de seguro como el aval solidario (art. 1- 1.ª), y no tendría ningún sentido que el plazo de prescripción de la acción de los compradores fuese distinto -y considerablemente más corto- en el caso del seguro que en el del aval, ya que ambas formas de garantía deben ser contratadas imperativamente por el vendedor en beneficio exclusivo de los compradores y el art. 7 de la propia Ley 57/1968 establece que los derechos de estos 'tendrán el carácter de irrenunciables'' ( STS 1ª Pleno 320/2019, 5.6 seq. 148/2020, 4.3).

9. En consecuencia, procede desestimar la impugnación de la Sentencia recurrida porque cuando se interpuso la demanda no habían transcurrido quince años desde la fecha establecida para la entrega de la vivienda, cualquiera de las posibles apuntadas.

III

Ámbito de la Cobertura

10. La Sentencia recurridaafirma que la resolución motivada en causas distintas a la evolución y ejecución de la promoción no es un hecho objeto de cobertura. Contrariamente, los apelantes alegan que la cuestión es el incumplimiento objetivo del promotor y no el motivo alegado por el socio, en lo que discrepa Asefa.

11. '[P]retender que esos hechos probados determinan, pese a todo, la responsabilidad de la entidad avalista frente a los compradores supone forzar el texto del art. 3 de la Ley 57/1968 hasta el punto de desconectar causalmentepor completo la 'rescisión' a que dicho artículo se refiere de la expiración del plazo a la que también se refiere, cuando claramente se deduce del propio artículo que esa 'rescisión' no es sino una resolución del contrato por incumplimiento del vendedor [...]. También constituye jurisprudencia de esta Sala, expresada en esas mismas sentencias, que el rigor de la Ley 57/1968 no ampara pretensiones oportunistaso de mala fe de los compradores que formalmente la invoquen, alegando retrasos irrelevantes en la obtención de la licencia de primera ocupación, para materialmente desvincularse de un contrato que no quieren o no pueden cumplir.

12. Finalmente, la circunstancia de que la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2015 (recurso nº 2167/2013) haya fijado como doctrina jurisprudencial que la extinción por mutuo disensode los contratos regidos por la Ley 57/1968 extingue la garantía de las cantidades anticipadas siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para la entrega de la vivienda no puede interpretarse a sensu contrariocomo favorable en todo caso a la subsistencia de la garantía cuando el mutuo disenso sea posterior, pues como se explica en la razón 11ª) de su fundamento jurídico tercero, el mutuo disenso posterior que determina la subsistencia de la garantía habrá de ser el motivado por un previo incumplimiento del vendedor y no, como en el presente caso, por una manifiesta voluntad del comprador contraria a la consumacióndel contrato, es decir, al 'buen fin' del contrato. Entenderlo de otra forma sería tanto como dejar al garante al albur de los acuerdos alcanzados entre comprador y vendedor al margen del contrato garantizado y desplazar sobre el garante obligaciones a las que, precisamente por no ser parte en esos acuerdos, es ajeno' ( STS 1ª 578/2015, 19.10). La aseguradora responderá cuando 'la resolución del contrato no fue consecuencia de una voluntad de los compradores contraria a la consumación del contrato, sino que vino motivada por un previo incumplimiento de la promotora, que no entregó la vivienda en el plazo pactado' ( STS 1ª 157/2019, 14.3, aquí a sensu contrariopara algunos de los demandantes). '[E]n nuestro caso, donde la razón proporcionada por el Sr. [...] para explicar su decisión de causar baja fue, no el retraso en la iniciación o finalización de las obras, sino la sobrevenida incertidumbre respecto a sus posibilidades de atender los pagos futuros, incertidumbre derivada -así lo refirió- de la situación concursal en la que había incurrido la empresa para la que trabajaba (folio 222). Y, siendo ello así, la hipotética concertación por parte de los demandados de un seguro que se encontrase perfectamente arreglado a las características exigidas por la Ley 57/1968 no hubiera garantizado al actor la devolución de las cantidades que entregó ante la previsible oposición del asegurador a hacerlo por ausencia de siniestro (demora en la iniciación o conclusión de las obras), y ello con independencia de su derecho a reclamar de la cooperativa, de acuerdo con los términos y plazos determinados por la Ley de Cooperativas madrileña o por sus estatutos, la restitución a la que hubiere lugar' ( SAP Madrid 28ª 56/2015, 20.2 para un cooperativista de Perseo).

13. Atendida la anterior doctrina apreciamos, en criterio coincidente con la Sentencia recurrida que:

14. 1) D. Lorenzo y D.ª Modesta solicitaron la baja voluntaria por burofax de 18/9/2013 y motivada en causa distinta al retraso de las obras: ' Los motivos a que obedece la solicitud de baja no son otros que la decisión de comenzar con los trámites de divorcio de los dos cooperativistas que suscriben el presente escrito. Dicha contingencia hace imposible hacer frente a los acuerdos suscritos con la Cooperativa el 6 de mayo de 2013, respecto al pagaré de 129.950,41 €, en la medida en que ninguna entidad financiera suscribirá una hipoteca solo a uno de los cónyuges, dado el importe de los salarios que percibimos y la total carencia de otros medios económicos, motivos ambos, que en breve vendremos a justificar debidamente a la cooperativa' (f. 524).

15. 2) D. Onesimo solicitó la baja voluntaria por documento escaneado de 24/2/2014, también por causas de su incumbencia: ' Que ante la imposibilidad de hacer frente al pago de la vivienda (mis ingresos se han reducido en más de un 50% (doc. nº 1) y acabo de ser padre el 21/01/2014 con todos los gastos que ello conlleva (doc. nº 2), me veo obligado a solicitar la baja como socio de la Sociedad Cooperativa con efectos desde el 01/01/2015' (f. 537).

16. 3) D.ª Leonor solicitó la baja voluntaria mediante un correo electrónico de 22/5/2014 y un escrito de 10/6/2014 por motivos personales: ' en un mail previo enviado unos meses atrás comunicaba la posibilidad altamente probable de establecerme en Reino Unido por motivos laborales, de manera que me vería en la obligación de darme de baja en dicha promoción. Finalmente, así ha sido y ya estoy establecida en Reino Unido por tiempo indefinido, de manera que escribo para comunicar mi deseo de darme de baja definitivamente de dicha promoción' (f. 455) y 'solicito la baja voluntaria debido a un cambio de domicilio a un país extranjero por cuestiones laborales' (f. 456).

17. 4) D. Herminio y D.ª Nieves solicitaron la baja voluntaria mediante un escrito de 21/8/2015 por razones particulares: ' Que por los motivos que se detallan a continuación, desea cursar la baja en la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas Perseo renunciando en consecuencia a cuantos derechos y obligaciones dimanen de ser socio de la misma: - Somos ya titulares del pleno dominio del pleno dominio de otra vivienda, ubicada en Navalcarnero (Madrid) en el Paseo de la Estación [...]. - No vamos a destinar la vivienda objeto de esta promoción a domicilio habitual y permanente. Requisitos exigidos en el Reglamento de viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid' (f. 572).

18. En consecuencia, la demanda frente a la Aseguradora de los anteriores debe ser desestimada. Diversamente,

19. 5) D.ª Luz entrega un primer escrito de 10/1/2014 en el que causaliza su resolución del siguiente modo: ' el motivo por el cual he tomado mi decisión es que no se va a proceder a realizar la fase donde estaba mi vivienda, y que la vivienda que se me ofrece en la fase ya construida no cumple mis expectativas, ni tampoco las cualidades que tenía mi supuesta vivienda' (f. 549). En burofax de 31/10/2014 abunda en estas razones: 'Han pasado más de siete años desde que se firmó el referido contrato y la realidad es que ni se me ha entregado la vivienda ni se ha construido la edificación por lo que vds. como vendedores han incurrido en claro incumplimiento', anunciando también la reclamación contra Asefa (f. 550 vuelto).

20. Respecto a D.ª Luz, el razonamiento de la Sentencia recurrida de que no se demuestra que la vivienda de reemplazo no fuera del mismo tipo y calidad que la contratada, además de que no da respuesta a la falta de entrega, infringe lo dispuesto en el artículo 1166 del Código Civil.

21. 6) D. Nicanor solicitó su baja en escrito de 25/11/2015 en el que manifiesta que ' viene a rescindir el contrato de adhesión suscrito con la Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas, por lo que, conforme dispone el artículo 3 de la Ley 57/1968 , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, les solicito con carácter inmediato que procedan a la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda'.

22. En consecuencia, procede continuar el análisis respecto a D.ª Luz y D. Nicanor toda vez que el motivo de su resolución es subsumible en el supuesto de hechoque da derecho a la devolución: 'el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido' ( art. 1.Primera fin Ley 57/1968), esto es, 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar' ( art. 3 Ley 57/1968). Adviértase que igualmente se exige aval o seguro en el art. 114 II b) del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial (v. sobre el marco jurídico, STS 1ª Pleno 469/2016, 12.7).

IV

Cosa juzgada

23. Los apelantes invocan la existencia de cosa juzgada sobre los incumplimientos de esta misma Cooperativa, la cobertura del seguro, el fracaso de la promoción con expiración del plazo de finalización de las obras en 2010 y el derecho de los cooperativistas a intereses.

24. Propiamente, la diversidad de partes impide el efecto prejudicial de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC a contrario), si bien las sentencias antecesoras tendrían eficacia refleja(v. SAP Madrid 11ª 329/2019, 25.9 y juris. cit.).

25. En circunstancias análogas, estiman producido el siniestroen esta Cooperativa las SSAP Madrid 9ª 140/2018, 22.3 y 541/2019, 12.11; 14ª 18/2019, 29.1 y 174/2019, 12.4; 18ª 65/2018, 22.1, 271/2018, 10.7 y 86/2019, 5.3; 19ª 278/2018, 11.7 y 21ª 377/2019, 30.9. Solo es discordante la SAP Madrid 10ª 81/2018, 15.2 que, a mayor abundamiento, niega el fracaso del proyecto cooperativo, aunque la ratio decidendiprimordial es la baja de la Cooperativa por motivos personales.

26. La eficacia refleja de tales sentencias no exime de apreciar las circunstancias del caso concreto en la hipótesis de que alguna singularidad pudiera desvirtuar la solución alcanzada las anteriores resoluciones. Veremos que, a nuestros efectos, no hay diferencias relevantes respecto a D.ª Luz y D. Nicanor y sí las había respecto de los otros apelantes pues las sentencias antecedentes no analizaron el motivo aducido para la baja voluntaria.

V

Producción del Siniestro

27. Los demandantes alegan que la baja de los socios se produjo una vez producido el incumplimiento de la Cooperativa, como es la entrega en el año 2010. Solo se ejecutó parcialmente el proyecto, esto es, uno de los dos bloques de viviendas, con retrasos relevantes en la solicitud de licencia de obras y comienzo de obras con posterioridad a la fecha de entrega. Describen otros plazos de entrega en las relaciones de la Cooperativa con la Aseguradora y la constructora que también han sido incumplidos y que, en todo caso, son inoponibles a los cooperativistas. Apelan a que no se demuestra prórroga o terminación alguna.

28. Particularmente, D.ª Luz ingresó en la Cooperativa en 2007, seleccionó vivienda en una parcela en 2011 (f. 547), la Cooperativa renuncia a la parcela en 2013. No se le llegó a adjudicar vivienda. La cooperativista solicitó su baja el 10/1/2014.

29. D. Nicanor ingresó en la Cooperativa en 2011, sus padres en 2010 y le ceden sus derechos. Muestra conformidad con la vivienda adjudicada es de 15/1/2013 (f. 471). El contrato de adjudicación de vivienda de 23/1/2013: ' La cooperativa se obliga a elevar a público el presente contrato de adjudicación y entregar las llaves de la vivienda en el plazo máximo de tres meses contados desde la fecha en que fuera concedida la Calificación definitiva, salvo que dicho plazo fuera prorrogado por la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio' (f. 563 vuelto). El cooperativista solicitó su baja el 25/11/2015.

30. Ciertamente, los contratos no establecen con claridad suficiente la fecha de entregade las viviendas. Las relaciones contractuales posteriores de la Cooperativa con la Aseguradora y la constructora revelan que tampoco la Cooperativa cuidó de respetarlos. Concretamente, la fecha de entrega no se desprende de un calendario de pagos parcial, que no cubre todo el precio de la compraventa. Por otro lado, carece de credibilidad cualquier autocertificación de la Cooperativa sobre su supuesto cumplimiento.

31. No obstante, en la oferta de segurode Asefa a la Cooperativa figura como fecha prevista de entrega el 30/4/2011 (f. 195). Aunque no es un plazo vinculante para la Cooperativa, sí son actos propios de Asefa a los efectos de este litigio.

32. Además, en el folleto publicitariose anuncia 26/2/2010 como fecha de entrega de viviendas (f. 175), 'a lo largo de 2010, siempre y cuando se cumplan los plazos urbanísticos previstos' (f. 181) y en la solicitud-propuesta de seguro se lee agosto de 2010 (f. 193).

33. La defensa de información orientativa (o indicativa) y de carácter no contractual de la fecha de entrega es improsperable. En la información previa al contratodebe incluirse necesariamente 'los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio' (art. 60.2 d] LCyU). Y conforme a la regla de integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato: 'El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato' (art. 61.2 LCyU). Y el consumidor puede acogerse a la publicidad más beneficiosa: 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad' (art. 61.3 LCyU a contrario). Además, 'corresponde al empresario la carga de la pruebasobre el cumplimiento de los plazos a que se refiere este artículo' (art. 66.bis.4 LCyU). Finalmente, no es atendible oponer plazos de entrega indefinidos: 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario seránabusivasy, en todo caso, las siguientes: [...] 8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario' (art. 85 LCyU).

34. Además, como ' Documentación complementaria en la compraventa de viviendas', 'en el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de la entrada en vigor de esta norma, se facilitará además la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación o norma autonómica que resulte de aplicación' (art. 64 LCyU). Particularmente, en la promoción, 'en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación' ( art. 5.5 RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas; también aplicable a las viviendas de protección oficial exdisp. Ad. Primera).

35. 'Desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015, es doctrina jurisprudencial que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC, especialidad consistente en que el retraso en la entregade la vivienda, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ('rescindir') el contrato siempre que, como resulta de la sentencia de pleno 328/2012, de 5 de mayo de 2014 , 'el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega'.

36. No obstante, esa misma sentencia 778/2014 también puntualizó que el citado art. 3 'no excluye que la 'rescisión' o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador'' ( STS 1ª 256/2019, 7.5).

37. Pues bien, en el caso de D.ª Luz y D.ª Nicanor no se aprecia mala fe o abuso de derecho en la resolución, dado el considerable retraso en la entrega de sus viviendas.

38. Respecto de D.ª Luz, el último acto de aquiescencia es de 2011. Consideramos que este acto tiene los efectos de cesación de la mora (purgatio morae), pero no al no fijarse un nuevo plazo deberá entenderse que tendrá que cumplirse en tiempo razonable y hasta la licencia de primera ocupación (2016) transcurre un retraso relevante de cinco años.

39. Respecto a D. Nicanor, el último acto de aquiescencia es de 23/1/2013 y acepta la entrega de la vivienda en tres meses desde la calificación definitiva. Hasta la calificación definitiva (30/11/2016) y la licencia de primera ocupación (13/12/2016) transcurren casi cuatro años. La entrega exige jurídicamente la licencia de primera ocupación ( SSTS 1ª 527/2016, 12.9; 2/2020, 8.1 y juris. cit.), antes 'cédula de habitabilidad' ( arts. 2 a] y 4 Ley 57/1968).

40. Que el contrato de adjudicación contenga una cláusula como la transcrita para la entrega en tres meses desde la calificación definitivaes lo exigido (v. arts. 14.1 A]. 2 y 16.1 Decreto 74/2009, de 30 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid).

41. No obstante, la obtención de la calificación definitiva no puede aplazarse sine die, dejando permanentemente vinculado al comprador. La cláusula sería abusiva y nula según la Ley de protección de los consumidores. No sería necesario rebajar el análisis al nivel reglamentario. Pero, por agotar la respuesta, también se infringieron los Decretos autonómicos. Sabemos por el contrato de ejecución de obras, que la cédula de calificación provisional se obtuvo el 13/1/2010 (f. 206). 'Los promotores de Viviendas con Protección Pública deberán, en un plazo máximo de veinticuatro meses a partir de la obtención de la calificación provisional, presentar la solicitud de calificación definitiva. Excepcionalmente, la Consejería competente en materia de vivienda podrá prorrogar dicho plazo a instancia del promotor, si media causa justificada y solo hasta un máximo de ocho meses. Transcurrido dicho plazo se producirá la caducidad, sin posibilidad de volver a solicitarla el mismo promotor en la misma parcela' ( art. 21.1 Decreto 74/2009).

42. Además, se afirma en el recurso que la entrega de las viviendas construidas a otros compradores se ha efectuado 'en situación de precario, no existiendo registralmente la entrega y estando pendientes de una ejecución hipotecariaque podría ejercitarse sobre las pocas viviendas construidas'. Esta afirmación no ha sido controvertida en esta instancia. '[S]i el aval garantiza la devolución de los anticipos en caso de falta de terminación de la edificación dentro del plazo pactado, con mayor razón la habrá de garantizar cuando el vendedor supedite el otorgamiento de escritura pública al pago de un precio mayor que el estipulado o pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas. Por tanto, las razones de los compradores para resolver el contrato eran tan poderosas y evidentes que carecen de relevancia alguna las especulaciones de la sentencia recurrida acerca de su voluntad de desvincularse del contrato, pues nadie puede ser obligado a seguir contractualmente vinculado en condiciones más gravosas que las pactadas y, además, directamente relacionadas con el precio de las viviendas al que se aplicaban los anticipos cuya devolución garantizaba el banco codemandado' ( STS 1ª 255/2019, 7.5).

VI

Subsistencia del Seguro

43. La estimación parcial del recurso impone pronunciarse sobre las excepciones no resueltas(v. SSTS 1ª Pleno 532/2013, 19.9; 331/2016, 19.5; 124/2017, 24.2; 369/2019, 27.6 y juris. cit.).

44. Asefa opone la inexistencia de relación de seguroporque no se emitieron las pólizas individuales y por impago de la primera prima.

45. 'Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individualesa favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva' ( STS 1ª 2/2020, 28.1 y juris. cit.; et.8/2020, 8.1 y juris. cit.). '[L]a responsabilidad de la entidad avalista con base en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968, cuando no haya entregado certificados individuales a los compradores, se funda en haber generado en estos la confianza de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada, confianza derivada de la mención de la propia Ley 57/1968 en los contratos de compraventa o en la póliza colectiva, de la concertación de la línea de avales expresamente para una determinada promoción o, en fin, de la entrega a los compradores de una copia de la póliza' ( STS 1ª 1/2020, 8.1 y juris. cit.).

46. Por otra parte, el artículo 15 I LCS dispone: 'Si por culpa del tomador la primera primano ha sido pagada, o la prima únicano lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía ejecutiva con base en la póliza. Salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberadode su obligación'.

47. Sin embargo, los demandantes aportan la factura de la prima del seguro de 20/9/2007 (f. 379). Ciertamente, no se justifica el abono pero hemos de presumirlo porque se aporta el documento de condiciones particulares firmado por Asefa en 20/9/2007 (f. 138) y un certificado de la propia Asefa de 20/9/2011 confirma la vigencia de la póliza global (f. 376). Lo anterior unido a los pleitos antecedentes en los que Asefa no habría alegado o no se habría estimado esta defensa (not. SAP Madrid 28ª 56/2015, 20.2, analizando la naturaleza de la póliza de Asefa para Perseo en un litigio de responsabilidad contra los miembros del consejo rector y la gestora).

VII

Pluspetición de Principal

48. Asefa opone pluspetición en cuanto al principalreclamado por los cooperativistas en cuanto no se aportan todos los justificantes bancarios que sustentan las sumas demandadas, rechazando los documentos generados por los demandantes y por la Cooperativa. Además, debe deducirse el 20% de las aportaciones obligatorias del socio que causa baja injustificada, en virtud de los Estatutos de la Cooperativa y el plazo de devolución es de tres años.

49. No obstante, D.ª Luz pretende una suma (52 590 €) que se corresponde con el plan de aportaciones (f. 546) y con el certificado emitido por la Cooperativa, con el desglose de cada aportación (f. 298). Adjunta dos justificantes de ingreso, legibles con el esfuerzo que Asefa se ahorra, y extracto de cuenta personal (ff. 335-371).

50. D. Nicanor reclama 31 000 €, que constan debidamente en el contrato de adjudicación de la vivienda (f. 563) y en el certificado de la Cooperativa, con el desglose de cada aportación (f. 300). Adjunta dos órdenes de transferencia y extracto de movimientos de la cuenta de sus progenitores (ff. 372-375).

51. La prueba aportada, valorada en su conjunto, prepondera sobre una negación injustificada genérica por Asefa.

52. Finalmente, el descuento por baja no justificada, aunque su pacto es lícito y previsto legalmente ( art. 114.5 I LCoopMad), no es utilizable por Asefa. La jurisprudencia 'ha considerado plenamente aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en la Ley 57/1968 (art. 1, condición 1.ª) como un derecho irrenunciable (art. 7). [...] Cuestión distinta será, una vez recuperadas por la demandante las cantidades anticipadas, su desvinculación de la cooperativa, que habrá de ajustarse a los estatutos de la misma, sin que el procedimiento tenga que ser necesariamente el de la baja voluntaria' ( STS 1ª Pleno 469/2016, 12.7). 'La garantía que consagra la Ley 57/1968, y la responsabilidad que se deriva en caso de inobservancia, es independiente del régimen de reembolso de las aportaciones al socio cooperativista de las cooperativas de viviendas en caso de baja. [...] Aun cuando la normativa de las sociedades cooperativas otorga al socio que causa baja voluntaria el derecho a obtener, en cuantía y plazos que pueden variar según las circunstancias, el reembolso de sus aportaciones, ese derecho al reembolso no tiene por qué coincidir con el derecho a ser reembolsado que consagra la Ley 57/1968 en las referidas hipótesis de frustración del proceso constructivo' ( SSAP Madrid 8ª 435/2017, 20.10 y 303/2019, 28.6 y 21ª 261/2018, 3.7 seq. Madrid 28ª 56/2015, 20.2 y Murcia 4ª 429/2016, 7.7).

53. Además, la justificación o no de la baja es competencia del suborden mercantil. '[E]l hecho de que se adopte un acuerdo asambleario que decide aplicar esta penalización lo único que implica es que existe consenso en el seno de la Cooperativa para que dicha penalización sea reclamada, pero no comporta en modo alguno que, una vez efectuada la reclamación, esta deba considerarse ajustada a derecho' ( SAP Madrid 28ª 286/2019, 7.6).

VIII

Intereses

54. En la postura de Asefa, el impago está justificado porque el Siniestro nunca se produjo, opone como causas justas las de este pleito y porque su posición es razonable y fundada en Derecho.

55. La Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción original, vigente cuando se efectuaron las entregas, establecía en la Disposición adicional primera 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción', letra c ): 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'.

56. Aunque no sea aplicable por razones temporales, sí constituye una interpretación auténtica del Legislador posterior, que la garantía se extiende a 'el interés legal del dinero desde la entregaefectiva del anticipo' (disp. adicional Primera.Dos.1 b] y Dos.2 a] LOE redacc. disp. final 3.2 Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras). Así lo entiende la jurisprudencia: 'en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada [...] a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios' ( STS 1ª 161/2020, 10.3 y juris. cit.; también 274/2019, 21.5; 298/2019, 28.5; 30/2020, 20.1 y 66/2020, 3.2).

57. Sobre el tipo de interés, aunque si en la póliza se hubiere pactado uno superior podrá pedirse ( STS 1ª Pleno 780/2014, 30.4.2015), en este caso y en la demanda se suplican 'los preceptivos intereses correspondientes establecidos en la Ley 57/1968, así como los del art. 20 LCS' y prevalece el principio de rogación con independencia de lo pactado (prob. STS 1ª 420/2017, 4.7).

58. Los intereses moratorios especiales del asegurador son compatiblescon los de la Ley de Ordenación de la Edificación. 'La disposición adicional primera de la LOE no excluye la aplicación del art. 20 LCS [...], sino que una y otra norma tienen ámbitos distintos: la de la LOE determina la cobertura del seguro o contenido de la prestación del asegurado; y la de la LCS determina la indemnización de daños y perjuicios añadida que el asegurador tendrá que pagar a los asegurados si no cumple a tiempo su prestación' ( STS 1ª Pleno 540/2013, 13.9; implícitamente 66/2020, 3.2).

59. Nose aprecia que exista una causa justificadapara la demora en el pago (contra art. 20-8º LCS) considerando que todas las cuestiones suscitadas por la Aseguradora se encuentran resueltas en la jurisprudencia, en las resoluciones de esta Audiencia e incluso se oponen excepciones materiales infundadas.

60. Respecto al día inicial de cómputode intereses del asegurador, siendo la fecha del siniestro( art. 20-6º LCS), se ha declarado que 'los cooperativistas sufren el daño (objetivamente) y advierten (subjetivamente) su existencia cuando intentan recuperar las cantidades que han anticipado y se les comunica que no se les devuelven por falta de aval' ( STS 1ª Pleno 781/2014, 16.1.2015).

61. Aunque 'la prueba de que la aseguradora conoció el siniestro en el momento del emplazamiento corresponde a esta y no al asegurado' ( STS 1ª 94/2015, 27.2; sim. 199/2016, 30.3 respecto a la 'fecha del requerimiento'; not. 325/2009, 7.5 y 858/2010, 15.12); en defecto de otra argumentación de los apelantes y sin que la Aseguradora tenga que conocer razonablemente qué cooperativistas resolvieron, opera como excepción a la fecha del siniestro, 'el día de la comunicación del siniestro' ( art. 20-6º II LCS) que, para D.ª Luz es el día del recibo del burofax de reclamación (f. 380) el 11/3/2014. Diversamente, no consta reclamación extrajudicial de D. Nicanor, luego debemos estar a la fecha del emplazamiento (13/6/2016). Estas fechas tiene relevancia para determinar el día inicial de los intereses exasperados del asegurador, porque los intereses legales ya se devengan desde la fecha de entrega de los anticipos en virtud de la Ley de Ordenación de la Edificación.

IX

Costas

62. Las costas de la impugnación en esta alzadase imponen a la parte impugnante sin que el tribunal aprecie que el punto suscitado en la impugnación presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC).

63. Respecto de los demás motivos de controversia, se comprueba en las resoluciones citadas en la fundamentación de la sentencia que, en algunos de los puntos litigiosos, no se ha consolidado una doctrina en los tribunales hasta fecha reciente y que la suerte de los pleitos de los cooperativistas de esta Cooperativa no ha sido siempre la misma, en función de las concretas excepciones opuestas o de las circunstancias particulares de cada caso, lo que genera en sentido objetivo serias dudas de hecho y Derecho que justifican la exención de la condena en costas tanto de los apelantes cuyo recurso se desestima, como de Asefa en la primera instancia respecto de las demandas estimadas ( art. 394.2 LEC).

64. Las costas de la primera instanciano fueron impuestas a ninguna de las partes por serias dudas de derecho, consideración que no ha sido específicamente combatida mediante los oportunos razonamientos por lo que no ha lugar a modificar este pronunciamiento y, también por lo explicado, asumimos la existencia de tales dudas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto y DESESTIMAMOS la impugnaciónformulada por Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid nº 141/2018, de 15 de junio; procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absolvera Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros de los pronunciamientos deducidos en su contra por Lorenzo, Modesta, Onesimo, Leonor, Herminio y Nieves.

Segundo.- Condenara Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros a pagar a Luz la suma de 52 590 € y a Nicanor la suma de 31 000 €; más intereses al tipo de interés legal desde cada anticipo, según se desglosa en sendos certificados de la Cooperativa.

Tercero.- Condenartambién, en la cantidad no concurrente con los intereses anteriores, a Asefa, S.A. de Seguros y Reaseguros a pagar los intereses moratorios especiales del asegurador, consistentes en un interés anual de las prestaciones debidas a D.ª Luz y D. Nicanor igual al interés legal del dinero, vigente en el momento en el que se devengue, incrementado en el 50 %, sin que a partir del 11/3/2016 para D.ª Luz y del 13/6/2018 para D. Nicanor, pueda ser inferior al 20 %.

Cuarto.- Condenar al pago de las costasde la impugnación a la impugnante Asefa; sin costas en cuanto al resto.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0025-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.