Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 65/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00124/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0008122
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001495 /2017
Recurrente: Amalia
Procurador: MILAGROSA GONZALEZ CONESA
Abogado:
Recurrido: Abilio
Procurador: FERNANDO ESPINOSA GAHETE
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION000 )
ROLLO DE APELACION Nº 65/2020
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1495/2017
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 124
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández-Mayoralas
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 7 de julio de 2020.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso nº 1495/2017
-Rollo nº 65/2020-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre las partes: como actora D. Abilio , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Saura y
dirigida por el Letrado Sr. Martínez Martínez, y como demandada Dña. Amalia , representada por la Procuradora
Sra. González Conesa y dirigida por la Letrada Sra. Martínez Martínez. En esta alzada actúan ambas partes
como apelantes y apelados, y también ambas, con igual representación ante este Tribunal. Siendo Ponente el
Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 1495/2017, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2019, por la que se acuerda, entre otras medidas definitivas, la consistente en atribuir el uso de la vivienda familiar a Dña. Amalia durante tres años, desestimando su petición de pensión compensatoria a cargo de D. Abilio .

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, del cual, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la contraria, que dentro del término concedido al efecto, presentaron escrito de oposición al recurso presentado de contrario. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 65/2020, en el que tras admitir la prueba documental propuesta por la representación de Dña. Amalia , se citó a las partes a una vista para alegaciones, quedando seguidamente los autos para resolver.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por impedirlo el número de asuntos que han sido objeto de reparto.

Fundamentos

Primero: Ambas partes apelan la sentencia que atribuye a la esposa la vivienda familiar (privativa del esposo) por un periodo de tres años, y desestima la petición de aquélla para que se le conceda una pensión compensatoria a cargo de éste; por una parte, Dña. Amalia impugna la desestimación de la pensión compensatoria, así como el límite temporal de la atribución del uso, para que sea de carácter vitalicio y, por otra parte, D. Abilio impugna la atribución del uso del domicilio, para que tal medida quede sin efecto.

Al respecto, la sentencia apelada basa su decisión desestimatoria de la petición de pensión compensatoria (y de la forma en que se pide la misma, previa constitución de una hipoteca inversa) en la ausencia de desequilibrio alguno y que D. Abilio carece de ingresos (como Amalia ), y entendemos que tal razonamiento debe ser confirmado, incluso tras el resultado de la prueba practicada en esta alzada, pues el hecho de que se haya constatado que el esposo percibió durante el ejercicio 2019 una prestación por desempleo, no nos parece que sea un hecho de tal entidad que permita afirmar la existencia de desequilibrio, teniendo en cuenta, sobre todo, el carácter provisional de dicho ingreso. El único elemento que, considerando la situación actual de ambas partes, supone un cierto desequilibrio entre ellos consiste en que la vivienda que era familiar es privativa de D. Abilio , pero descartada la posibilidad apuntada en la demanda de obligar al propietario a constituir una hipoteca inversa sobre el bien para pagar la pensión compensatoria (sobre lo que nada se dice en el recurso), pero tal propiedad no se traduce de forma automática en un ingreso económico que permita el pago de una pensión compensatoria, y si así se hiciera, arrendando el inmueble para percibir una renta, desconocemos, primero, si sería posible (si habría demanda), segundo, cuál sería el importe de la renta, y aún obviando lo anterior, en tal caso desaparecería inmediatamente el referido desequilibrio, pues D. Abilio habría de costearse otra vivienda.

Se desestima el recurso de la representación procesal de Dña. Amalia en lo que a este punto se refiere.

Segundo: La sentencia apelada, no obstante entender que no existe desequilibrio, valora la situación general de Dña. Amalia (en relación con D. Abilio ) para entender que concurre en ella el interés más necesitado de protección y, por tanto, debe serle atribuido el uso del domicilio familiar, por un plazo de tres años, teniendo en cuenta que el mismo es privativo de D. Abilio .

Consideramos que debe ser desestimado el recurso de D. Abilio (que pretende se deje sin efecto la atribución o se reduzca a un año), y estimarse en parte el de Dña. Amalia , ampliando el plazo concedido, no en la integridad de lo que se pretende, esto es, que la atribución del uso sea vitalicia, y ello, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.' La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

No cabe, pues, la atribución de forma vitalicia, pero consideramos que puede ampliarse el plazo de tres años establecido en Sentencia, pues aunque Dña. Amalia reconoce que desempeña actividad laboral, lo es en la llamada economía sumergida, mediante el cuidado de personas mayores o enfermas, no pudiendo tampoco puede estimarse el recurso del esposo, mediante el que pide que se deje sin efecto tal atribución, pues Dña. Amalia tiene unos cincuenta y cinco años, sin que apenas conste actividad laboral de la misma, pues el matrimonio duró unos treinta y dos años, con dos hijos ahora mayores de edad e independientes económicamente, periodo en el que ha sido la esposa la que preferentemente se ha dedicado a las tareas del hogar y cuidado de los hijos, siendo el esposo quien (por las cotizaciones que resultan de la hoja de vida laboral) ha desempeñado una actividad laboral, y quien, también por esto último, tiene mejores perspectivas en cuando a una futura pensión de jubilación.

Teniendo en cuenta lo anterior y que aún no se ha iniciado el uso de la vivienda por parte de Dña. Amalia (pese a lo previsto en el art. 774.5 LEC) desde que se dictó la sentencia apelada (hace poco más de un año), procede ampliar en otro año (en total, cuatro) el periodo de atribución del uso a aquélla, plazo que se contará desde esta Sentencia de apelación.

Tercero: No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación teniendo en cuenta la especial naturaleza de la materia y la jurisprudencia de esta Sección Quinta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio y estimando en parte el interpuesto por Dña. Amalia frente a la Sentencia de 12 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 1495/2017, ampliamos a cuatro años la atribución del uso de la vivienda concedido en dicha Sentencia, confirmamos la misma en lo demás, y todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.