Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 965/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000124/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 3 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 965/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5655/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS
de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, los demandantes, D. Pablo y Dª Frida , representados por la
Procuradora Dª Nahikari Larrea Izaguirre y asistidos por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano; parte apelada,
CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Jaime
Goñi Alegre y asistida por el Letrado D. Luis Rojo Campayo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5655/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Pablo y Frida contra la entidad CAJAMAR , CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITOy, en consecuencia: 1.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Septima (Gastos) inserta en la escritura de compraventa y subrogación otorgada el día 20 de abril de 2007.

2.-SE CONDENA a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura anteriormente mencionada la cláusula séptima, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENA a la demandada a abonar al actor un total de 175,38 €) desglosados de la siguiente forma: - Aranceles de Registro correspondientes exclusivamente a la subrogación (con exclusión de los propios de la compraventa), por un total de 94,76 Euros.

- Honorarios de Gestoría por un importe de 80,62 Euros.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado d esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia (ex art. 1303 CC ). A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago de los gastos de Notaría en aplicación de la cláusula declarada nula.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Pablo y Dª Frida .



CUARTO.- La parte apelada, CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 965/2018, habiéndose señalado el día 13 de febrero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación estimó la demanda interpuesta por los Sres.

Frida y Pablo contra Caja Mar Caja Rural y declaró la nulidad por abusividad de la cláusula reguladora de la distribución de los gastos en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 20 de abril de 2007, condenando a la entidad bancaria demandada a restituir a los clientes demandantes las cantidades abonadas por aranceles del Registro de la Propiedad y por honorarios de gestoría.

Son los clientes demandantes los que recurren en apelación la sentencia, en tres concretos aspectos. En primer lugar discuten la fijación de la cuantía del procedimiento como determinada en el importe de las cuantías cuyo reintegro solicitaban, planteando por el contrario que la cuantía del procedimiento es indeterminada porque la pretensión principal y esencial que ejercitan es la de declaración de nulidad de una cláusula del contrato.

En segundo lugar los demandantes solicitan la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a la desestimación de su reclamación de restitución de los gastos de Notaría, explicando que la operación consistió en una compraventa con subrogación de hipoteca y que al menos en esta segunda cuestión concurre interés de la entidad bancaria en la formalización notarial de dicho negocio jurídico. Finalmente los demandantes recurren la no imposición de las costas del procedimiento a la entidad bancaria, argumentando para ello que se ha producido una estimación sustancial, y no meramente parcial, de su demanda, habida cuenta de que resultó acogida su pretensión esencial de declaración de nulidad de la cláusula de gastos.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación ha de ser desestimado, de conformidad con la doctrina asentada por esta Sala respecto de la cuestión planteada.

Se discute por los Sres. Frida y Pablo la fijación de la cuantía del procedimiento, cuestión expresamente tratada en el acto de audiencia previa y resuelta por la Juzgadora de instancia. Los demandantes discrepan de la fijación de la cuantía en el importe dinerario de su reclamación de reembolso, y consideran que la cuantía ha de ser indeterminada en tanto que ejercitan con carácter principal una acción de nulidad de determinadas cláusulas de la que derivan las consecuencias económicas reclamadas.

Sobre esta cuestión esta Sala ya ha indicado en otras ocasiones ser consciente de que la problemática planteada no es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, existiendo por un lado algunas Audiencias Provinciales que entran a decidir sobre la determinación de la cuantía mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la resolución de la impugnación de la cuantía procede únicamente en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el articulo 255 si ello es determinante para fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019, de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018).

Este último es el criterio que viene manteniendo esta Sala. La cuantía del proceso únicamente puede ser objeto de impugnación en la fase declarativa del juicio y por lo tanto objeto de decisión en la primera instancia, y objeto eventual de apelación ( arts. 255 y 422 LEC), cuando tenga relevancia para la adecuación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Y ninguna de dichas circunstancias concurre en este caso. Es decir, la fijación de la cuantía del pleito no es una cuestión que corresponda al objeto procesal declarativo salvo que comprometa el tipo de procedimiento o la posibilidad de recurso, lo que no es el caso.

La cuestión planteada sólo resulta relevante, en su caso, en una eventual tasación de costas y ello, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo que el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

No cabe acoger por tanto este primer motivo de recurso contra la sentencia apelada.



TERCERO.- En segundo lugar los demandantes solicitan que en la condena dineraria impuesta a la entidad bancaria demandada, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula séptima reguladora de la distribución de gastos en el contrato de préstamo hipotecario, se incluya su reclamación de reembolso de las cantidades pagadas por aranceles de Notaría.

No se discute por tanto en esta alzada la efectiva declaración de nulidad por abusividad de la cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario, la cual efectúa la distribución de los gastos generados con el otorgamiento del préstamo y la constitución de la hipoteca, imponiendo a la parte prestataria la asunción de todos esos gastos y tributos. Como bien razona la juzgadora a quo, no existe prueba alguna de la negociación particularizada de tal cláusula, y además la misma resulta perjudicial para el consumidor por desequilibrante, habida cuenta de que es una cláusula que traslada en bloque la totalidad de los gastos, de manera genérica y sin excepción, al consumidor, careciendo por completo de una distribución equitativa de los gastos en relación con el respectivo interés de cada contratante en los servicios remunerados con los mismos.

Lo que discuten los demandantes en su recurso es la exclusión del reintegro de los gastos abonados por Notaría. La sentencia apelada razona al efecto que la operación llevada a cabo consistió en una compraventa de inmueble con subrogación en el préstamo hipotecario del vendedor, situación en la cual se interpreta que eran los demandantes compradores los únicos interesados en que dicha operación quedase escriturada notarialmente.

El recurso debe resultar estimado, en atención al criterio fijado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el caso de anulación de una cláusula de gastos en préstamo hipotecario y la consideración de que el mismo resulta igualmente aplicable al supuesto de subrogación de hipoteca.

La declaración de nulidad por abusividad de este tipo de cláusulas reguladoras de la distribución de gastos no comporta una íntegra y automática restitución del gasto al consumidor, sino que por el contrario procede restituir el contrato a la neutralidad. Así, las SSTS núms. 44, 46, 67, 48 y 49 de 2019, de 23 de enero, establecen que ' 2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

[...] Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

[...] 4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario'.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo concluye en la indicada jurisprudencia que procede una nueva una determinación de la distribución de gastos que origina el otorgamiento de un préstamo con constitución de garantía hipotecaria, de la que deriva en el caso que nos ocupa, como decimos, una estimación parcial del recurso de apelación.

En relación con los gastos notariales devengados por el otorgamiento de escritura pública, la indicada jurisprudencia del TS afirma que la intervención notarial interesa a ambas partes: 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Esta doctrina jurisprudencial es también aplicable a las escrituras públicas de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, al ser innegable la concurrencia de un interés de la entidad financiera en que la parte compradora se subrogue en el préstamo hipotecario, dado que supone la captación de nuevos clientes prestatarios y el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad transmitente, así como la conservación de su garantía hipotecaria frente al nuevo deudor, dato que sólo será objeto de acceso al Registro de la Propiedad si consta en escritura pública.

Lo expuesto determina por tanto la estimación del recurso de apelación en este punto, si bien procede delimitar expresamente el alcance de tal estimación, habida cuenta de que existe una única facturación del servicio notarial, que abarca tanto el negocio jurídico de compraventa (respecto del que es ajeno la condena que nos ocupa) como el negocio jurídico de subrogación y novación en el préstamo hipotecario (respecto del cual sí debe la entidad bancaria el 50% del coste de escrituración). Por lo tanto se diferirá a la fase de ejecución de sentencia la concreción y determinación del quantum resarcitorio por este concepto.



CUARTO.- Finalmente el último motivo de apelación es el relativo a la no imposición de las costas de primera instancia a la entidad bancaria. Alegan los recurrentes que la estimación de su demanda se ha producido de modo sustancial, y no de modo parcial, en tanto en cuanto quedó acogida por la sentencia apelada su pretensión principal y esencial de anulación de la cláusula abusiva, aunque en lo cuantitativo su reclamación de cantidad no haya sido íntegra.

Es criterio de esta Sala que cuando el prestatario consumidor reclama la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, y así se declara en sentencia, se produce una estimación sustancial de su demanda (aun cuando en lo cuantitativo no se acoja la reclamación dineraria en su totalidad sino parcialmente) desde el prisma de las pretensiones ejercitadas a las que se opuso la entidad bancaria, por razón de que en tal caso se estima la acción de nulidad de varias cláusulas, y la mayoría cualitativa -no cuantitativa- de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la cláusula sobre gastos, de tal forma que la no imposición de costas en tal caso supondría limitar el principio absoluto de no vinculación de las cláusulas nulas tendente a remover los obstáculos a la reclamación del consumidor para el debido control judicial, en la línea de la STS 419/2017, de 4 de julio (entre otras, SSAP Navarra 468/19, de 17 de septiembre; 465/19, de 16 de septiembre; ó 385/19, de 4 de julio).

Sin embargo no es esta la situación que se plantea en el caso que nos ocupa. En este caso la apelación no puede prosperar, por la concreta configuración de la litis derivada de la demanda. En el caso que nos ocupa los Sres. Frida y Pablo no plantearon en su demanda la posible nulidad de varias cláusulas del préstamo hipotecario, sino por el contrario exclusivamente plantearon la nulidad de una única cláusula, la cláusula 7ª reguladora de la distribución de gastos.

En consecuencia no se produce una estimación sustancial de su demanda, sino una estimación parcial, porque resultan limitados los efectos cuantitativos de la única nulidad cualitativamente solicitada y declarada.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398.2 de la LEC dispone que en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar en el caso que nos ocupa tanto respecto del recurso de apelación como respecto de la impugnación, estimados ambos parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Frida y D. Pablo , contra la sentencia de 13 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7-bis de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario 5655/17, que SE REVOCA parcialmente en el punto de la condena del apartado 3 del fallo, en el que se incluye la condena de la demandada a abonar a los demandantes 'por gastos de Notaría: el 50% de los proporcionalmente correspondientes, de modo exclusivo, a la novación y subrogación hipotecaria con exclusión de la compraventa, a determinar en ejecución de sentencia', confirmando todos los demás extremos del fallo.

Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con el recurso de apelación y con la impugnación.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.