Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 332/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00124/2020
Modelo: N10250
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32003 OURENSE
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N.I.G. 32054 42 1 2018 0002986
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000264 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: Dª MARIA ALMUDENA CAMINO DOMINGUEZ
Recurrido: Dª Trinidad
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. GUILLERMO MARTINEZ CASTRO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00124/2020
En la ciudad de Ourense a veintidós de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de
Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense,
seguidos con el n.º 264/18, Rollo de apelación núm. 332/19, entre partes, como apelante la entidad Abanca
Corporación Bancaria S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Paula Cadaveira González,
bajo la dirección de la letrada doña Mª Almudena Camino Domínguez y, como apelada, doña Trinidad ,

representada por el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado
don Guillermo Martínez Castro.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Trinidad frente a Abanca Corporación Bancaria SA, y en consecuencia: 1.-DECLARO la nulidad de pleno derecho de la siguiente cláusula del préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes en escritura pública de 5 de mayo de 2008 aportada como documento 2 de la demanda: -la cláusula quinta sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria', lo referente única y exclusivamente a la imputación al prestatario de todos los costes, gastos, tributos e impuestos derivados de la formalización, novación, modificación y cancelación del préstamo con garantía hipotecaria, así como la imputación al prestatario de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

2.-CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor, en función del carácter indebido de gastos abonados, la cantidad de 504,78 euros, que habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos, sin perjuicio de las previsiones del art. 576 LEC .

3.-Se imponen a la parte demandada las costas procesales.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Se impugna en el recurso el pronunciamiento sobre las costas procesales, dictado en la instancia en virtud del cual se imponen a la parte demandada aplicando la doctrina de la estimación sustancial. El motivo debe ser acogido, en tanto que las pretensiones de la demandante, según el relato fáctico de la demanda, se han visto reducidas cuantitativamente y de un modo relevante. Al respecto, esta Sala de apelación ha declarado que el verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de nulidad que constituye la base de la reclamación dineraria, la restitución de la suma inicialmente pedida, pues en ese momento se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que afecte, en relación a la cuestión que aquí interesa, que en la audiencia previa se hubiera desistido de la reclamación de uno de los gastos.

La pretensión actora se ha visto reducida en la sentencia tratándose por tanto de una estimación parcial, no sustancial, de la demanda, dada la importante diferencia en la cuantía de la pretensión restitutoria reclamada inicialmente y la que es objeto de condena, y ello a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determina la improcedencia de la condena en costas impuesta a la demandada en la primera instancia.

Además de todo ello, la abundante jurisprudencia contradictoria recaída al examinar cláusulas como las litigiosas, y sus efectos, justificaría la existencia de dudas de derecho que conducirían al mismo pronunciamiento.



SEGUNDO.- Tampoco puede aplicarse la doctrina jurisprudencial que considera que la estimación de una petición subsidiaria significa una estimación íntegra de la demanda.

La jurisprudencia viene señalando que el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer estimación total de lo pretendido, en armonía con el artículo 394 citado. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007: 'Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la ley Rituaria, recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998, que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiaridad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente, habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene'.

Así teniendo en cuenta los principios inspiradores de la regulación, el hecho de admitir la petición principal o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda; y ello por los siguientes motivos: a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Cuando se contiene en el petitum de la demanda una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo que la decisión en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto tampoco pueden, en términos generales, concederse la principal y la subsidiaria.

c) No puede olvidarse la idea de vencimiento objetivo en los procesos en que formulándose las peticiones con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión de optar por una u otra elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentasen.

La cuestión es si en casos como el presente las pretensiones deducidas como subsidiarias en relación a la restitución de gastos, pueden considerarse tales, porque la articulada como subsidiaria está comprendida en la principal. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 señala: 'Añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'. La misma doctrina se reproduce en análogos términos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de diciembre de 2011 que declara: 'Para que la petición subsidiaria implique una estimación íntegra de la demanda se requiere que dicha petición no esté incluida en la petición principal, que su contenido sea heterogéneo o diferente, lo que no ocurre en el presente caso en que lo que se pide de forma subsidiaria es el pago de una cantidad dineraria pero de cuantía inferior. De aceptarse el criterio de la parte actora resultaría que en todas las reclamaciones de cantidad, siempre se estimaría íntegramente la demanda y se condenaría en costas a la parte demandada aunque no se condenara a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el hecho de solicitar la parte actora, de forma subsidiaria, que se condene a la parte demandada al pago de cualquier otra cantidad'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, la petición subsidiaria, carece totalmente de consistencia pese a denominarse subsidiaria, porque no se trata de pretensiones autónomas o diferentes, de las que pueda estimarse una y desestimarse otra en su integridad, lo que daría sentido al término subsidiaria o alternativa, sino que están enlazadas e incluso puede calificarse de superfluas. Y ello porque en realidad, si se estima parcial o no, la demanda ha de condenar a una suma dineraria, con lo que lo que se consigue es que nunca se puedan imponer las costas, lo que constituye un fraude de Ley. Como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen a la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado, revocándose el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia apelada, no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las mismas.



TERCERO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Abanca Corporación Bancaria SA, la procuradora de los tribunales doña Paula Cadaveira González, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia 7 de los de Ourense en autos de Juicio Ordinario contratación (249.1.5) nº 264/2018, Rollo de apelación nº 332/2019, resolución que se revoca en el sentido de no imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia; no haciéndose tampoco expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial, sin perjuicio de la suspensión de plazos prevista en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para las materias no esenciales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.