Sentencia CIVIL Nº 124/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1325/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00124/2020
Rollo Núm. ...........................................1325./2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 de DIRECCION000 .-
Mod. Med. Supuesto Contencioso Núm... 388/2018.-
SENTENCIA NÚM. 124
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a cinco de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1325 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio de modificación de medidas supuesto
contencioso núm. 388/18, en el que han actuado, como apelante Susana , representada por el Procurador
de los Tribunales Sr. Bautista López Rico y defendida por la Letrado Sra. Hermoso Adrados; y como apelado
e impugnante, Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y
defendido por la Letrado Sra. González Guillen.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de mayo de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Cañete Gil, en nombre y representación de D. Inocencio contra Dª Susana , así como también la demanda formulada por parte de la Procuradora Dª María Dolores Costa Pérez, en nombre y representación de Dª Susana contra D. Inocencio , ACUERDO MODIFICAR las medidas definitivas fijadas en sentencia número 155/2014, de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por parte de este Juzgado en el ámbito del procedimiento de divorcio seguido bajo el número 583/2013, en el siguiente extremo: Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de esta localidad, a Dª Susana hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, si bien en el caso de que la misma no se produzca dentro del plazo de 1 año a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución, se establece un uso alternativo de la misma por períodos de un año, comenzando en el uso de tales períodos alternos D. Inocencio . El IBI y el seguro de la vivienda se abonarán por ambos ex cónyuges copropietarios al 50 %, siendo por cuenta de quien en cada momento tenga atribuido su uso, los gastos derivados del uso y disfrute ordinario de la misma.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Susana , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, y por D. Inocencio impugnación de la sentencia, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación y se impugna de contrario la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas de divorcio en que se estableció originariamente la atribución de la vivienda que fuera familiar a la esposa hasta que el hijo menor de los litigantes alcanzara la mayoría de edad. Una vez alcanzada la misma, la sentencia recurrida ha modificado dicha atribución, atribuyéndola a la esposa solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y una vez transcurrido un año desde la notificación de la sentencia sin que haya tenido lugar dicha liquidación, atribuye el uso por periodos alternos de un año a ambos cónyuges comenzando por el esposo.

Recurre la sentencia la esposa alegando incongruencia y error en la valoración de la prueba e interesando la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal e impugna a su vez el esposo también por error en la valoración de la prueba e interesando la atribución a él por ser el interés más necesitado de protección.

Decíamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2019 con cita de las anteriores de 13 de abril de 2018, 1 de marzo de 2016 , 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que ' los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss.

del CC),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'

SEGUNDO: En el caso presente es evidente que se ha producido un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución del uso de la vivienda, no siendo objeto de discusión que el hijo, de cuya convivencia se hizo depender esa atribución, ya no vive en la casa con la madre, por lo que se hace necesario resolver acerca de tal atribución prescindiendo ahora de dicha circunstancia.

Comenzando por el primero de los motivos del recurso de la esposa, entendemos que no existe incongruencia alguna en la sentencia por conceder más ni nada diferente de lo pedido, pues solicitando ambas partes por vía de demanda y reconvención la atribución del uso para si, la decisión del juez, intermedia entre ambas atribuyendo un uso alternativo a partir del plazo de un año si no se liquida la sociedad de gananciales es perfectamente posible, no concede más sino menos de lo pedido, y no se extiende tampoco a nada distinto de lo postulado por las partes.

Pero es que, además, la congruencia en este tipo de procedimientos de derecho de familia hade modularse de una manera diferente. Como decíamos en nuestra sentencia de 4 de abril de 2013, 'Los principios que rigen los procedimientos matrimoniales son de ius cogens y no de derecho dispositivo, no estando sujetas por tanto en su concesión las medidas que el Juez ha de adoptar a la expresa solicitud de las partes ni su contenido se ha de ajustar a la forma concreta en que estas los solicitan (salvo la pensión compensatoria o por desequilibrio económico), por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia, lo que permite, sin necesidad de someterse a los rígidos criterios de la congruencia, que se aplican respecto a la generalidad de los restantes procedimientos, acoger pretensiones no solicitadas sobre las cuestiones que el Juez debe pronunciarse de oficio, fundamentalmente las relacionadas con los hijos menores o incapaces, estableciendo por su propia iniciativa, si el favor filii, así lo exige, las medidas que estime oportunas en los temas referentes a estos.

Precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90.2 CC ), de los hijos o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC ) el Juez que conozca de un proceso matrimonial puede y debe pronunciarse sobre determinados efectos de la crisis matrimonial en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ).

La STC 120/1984, de 10 de diciembre , se ha pronunciado sobre la congruencia de la sentencia en este tipo de procesos señalando que en ellos se dan elementos no dispositivos, sino de «ius cogens», por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustánciales a la función jurisdiccional «stricto sensu» (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre ). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio , «la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir 'ex officio'».'

TERCERO: Respecto al error en la valoración de la prueba alegado por ambas partes, consideramos que no existe tal error ni en la deducción de que es el de la esposa el interés más necesitado de protección por ser la parte más desfavorecida económicamente, ni a la hora de establecer una limitación temporal al uso por aquella y posteriormente uno alternativo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La primera carece de ingresos regulares, tiene una discapacidad del 57% y 60 años de edad, con lo que su acceso al mercado laboral es ciertamente complicado. Recibe ayudas para alimentos de Caritas y de un programa de ayuda alimentaria, habiendo percibido ayudas de emergencia social en los años 2015 y 2017. El marido es pensionista y su pensión no alcanza los 1.000 €. El juez valora además las testificales de tres personas, una que trabajaba con el esposo y otras dos a instancia de la esposa para determinar si esta convive con una nueva pareja y tras valorar las mismas según su prudente arbitrio, pero expresando claramente en la sentencia las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a la otra, concluye que no hay prueba de tal convivencia.

Así las cosas, manteniendo por tanto la valoración de la prueba efectuada por la sentencia, coincidimos también con la misma en el sentido de que pese a la menor capacidad económica de la esposa, la atribución del uso de la vivienda no puede ser mantenido sine díe, pues el esposo es propietario a título ganancial de la misma y tiene derecho a obtener Como decíamos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2014 acerca de la limitación temporal del uso de la vivienda (que por cierto también resulta aplicable en su último párrafo al motivo de incongruencia alegado por la esposa), 'La posición que viene siendo mantenida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se sintetiza en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 junio 1999 y se traduce en sostener que 'en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges , precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el artículo 400 del C.C . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges , siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del T.S. de 12 de noviembre de 1993 y 7 febrero de 1994 '.

En definitiva, tanto la apelación como la impugnación han de ser desestimados.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente y al impugnante respectivamente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Susana , y la impugnación de sentencia de Inocencio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 27 de mayo de 2019, en el procedimiento núm. 388/18, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante y a la impugnante respectivamente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -