Sentencia CIVIL Nº 124/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 649/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN 2020-0649

SENTENCIA N.º 124

Ilustrisimos Señores Presidente

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

Magistrados

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a diecisiete de marzo del año dos mil veintiuno.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha seis de julio de dos mil veinte dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO 652-2019 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CUATRO DE LOS DE SAGUNTO.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Carlos Ramón representada por la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª ELENA RAMIREZ MARTÍNEZ y asistido de la Letrada Dª ISABEL SANZ SÁNCHEZ; como APELADA-DEMANDANTE Jesús Manuel EN REPRESENTACIÓN HERENCIA YACENTE DE DOÑA Sabina representada el Procurador de los Tribunales D. DARIO BAEZA DIAZ-PORTOLES y asistido del Letrado D. ALEJANDRO DE POMES CABALLERÍA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha seis de julio de dos mil veintiunocontiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la presente demanda formulada por el/la procurador/a D./Dª Dario Baeza Diaz-Portales en representación de D. Jesús Manuel contra D.

Carlos Ramón, debo declarar y declaro el desahucio de la vivienda sita en Puerto de Sagunto C/ DIRECCION000, piso NUM000, pta NUM001, por estar en situación de precario la parte demandada, condenándola a que la deje libre, vacua y a disposición de la actora, apercibiéndole de lanzamiento en caso contrario, y al pago de las costas procesales y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias, la cual es recurrible mediante recurso de Apelación a interponer en este Juzgado en el plazo de veinte días y en la forma del art 458 de la L.E.C' .

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Carlos Ramón interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba. Incumplimiento del principio de la carga de la prueba. Incumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicación del art. 24 y 9 CE.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2. Testifical

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Carlos Ramón es si procede desestimar la demanda de desahucio por precario instada por DON Jesús Manuel en nombre propio y en representación de la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Sabina respecto de la vivienda sita en Puerto de Sagunto, C/ DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM000 pta NUM001.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'PRIMERO:En la presente relación jurídica procesal se ejercita por la actora una acción de desahucio de la vivienda sita en Puerto de Sagunto C/ DIRECCION000, piso NUM000, pta NUM001, la cual esta usando en exclusiva y en precario el demandado al considerar que dicho bien pertenece a la actora.

Así, han quedado probado los siguientes hechos:

1.- que el actor actúa en representación de la herencia yacente de su madre fallecida Dª Sabina, la cual era propietaria de la vivienda sita en Puerto de Sagunto C/ DIRECCION000, piso NUM000, pta NUM001,( documento n.º 1 y 2 de la demanda),

2.- que la parte demandada, están usando y viviendo en la vivienda sita en Puerto de Sagunto C/ DIRECCION000, piso NUM000, pta NUM001,

3.- que la parte demandada no posee ningún titulo que le legitime para continuar poseyendo la vivienda citada, por lo que se encuentran en una situación de precario,

El precario, regulado en el artículo 1.750 del Código Civil, que establece, en cuanto al contrato de comodato, que: ' si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario'.

Se produce en aquellos casos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. Se trata de una situación de puro hecho o incluso ilegitima, para acabar con ella se utiliza el juicio de desahucio. Para el T.S. comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada y de posesión sin título.

Se discute por la parte demandada la falta de legitimación del actor para actuar en el presente juicio, al no aportar certificado de últimas voluntades de la fallecida, que acredite que los documentos aportados por el actor relativos a los testamentos ( documentos n.º 3 y 4 de la demanda) sean válidos. Dicha excepción procesal debe desestimarse, pues no solo se reconoce al actor junto a su hermano como herederos de su madre fallecida sino que el documento de últimas voluntades se ha aportado en el acto de juicio, por lo que se ha subsanado cualquier defecto que adolecieran los testamentos aportados, así como se ha acreditado la legalidad y validez de los mismos, puestos en duda por la parte demandada.

Respecto a la cuestión de fondo relativa a si el demandado posee o no título que le legitime para continuar con la posesión de la vivienda, al aportar documento acreditativo de la existencia de un contrato de arrendamiento suscrito entre el demandado y la testigo Sra. Eugenia en fecha 1-03-16. Dicho contrato carece de validez, pues fallecida la propietaria solo lo puede suscribir el heredero que represente o administre la herencia yacente, la testigo en su mera condición de legataria no podía concertar dicho arrendamiento pues carecía de legitimación para actuar en nombre y representación de la herencia yacente de la propietaria fallecida, por lo que dicho contrato carece de validez y no sirve de título justo para que el demandado pueda continuar con la posesión de la vivienda. La testigo Sra. Eugenia en el acto de juicio ha manifestado que cuando suscribió el contrato creía que podía hacerlo al saber que era legataria de la propietaria fallecida, que el demandado realizó el contrato y que ella lo firmo, que nunca el demandado abono ninguna renta, que ella visitó la casa en varias ocasiones, que no era habitable, carecía de suministros de agua y luz y necesitaba reparaciones, además de estar muy sucia y desordenada. Que le obligo a hacer un seguro de hogar y lo hizo, que el se comprometió a reparar la vivienda pero no hizo reparaciones.

Respecto a la duración del contrato al considerar que el mismo no es valido no se entra en dicha cuestión, así como de la alegación en el acto de juicio de la excepción de inadecuación del procedimiento al no constar la misma en el escrito de contestación a la demanda, se ha de tener como no formulada.

En consecuencia, resultando acreditado que la demandada, ocupa la vivienda propiedad de la madre fallecida del actor y que este actúa en representación de la herencia yacente de su madre, por lo que careciendo el demandado de título que le legitime para continuar con la posesión, es procedente estimar la demanda en su integridad y proceder a ordenar el desalojo del mismo.

SEGUNDO: Respecto al pago de las costas procesales es aplicable el art 394/1 de la L.E.C. imponiéndose a la parte que haya visto rechazada sus pretensiones, es decir a la parte demandada'.

TERCERO.-Como establece, entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que

resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO .-Sobre el principio de la carga de la prueba el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice :

'2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables,impidan,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '

,loque implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados;implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes,nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo,que cargue por un principio de justicia distributiva,con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar,en cuanto existentes,la extinción del derecho pretendido por el actor.

QUINTO.-El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824], 48/1984 [RTC 198448], 237/1988 [RTC 1988237], 6/1990 [RTC 19906], 57/1991 [RTC 199157] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es

una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC

199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151], 114/1988 [RTC 1988114], 31/1989 [RTC 198931], 102/1990 [RTC 1990102], 57/1991 [RTC 199157], 196/1992 [RTC 1992196], 234/1993 [RTC 1993234], 300/1994 [RTC 1994300] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E. implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 EDJ1997/2509 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 EDJ1989/1852, 101/1990 EDJ1990/5855,

6/1992 EDJ1992/270 y 105/95 EDJ1995/3109 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S. y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 EDJ1993/4111 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 EDJ1985/109, 64/1986 EDJ1986/64, 102/1987 EDJ1987/101, 205/1988 EDJ1988/521 y 48/1990 EDJ1990/3145,

añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 EDJ1988/471, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 EDJ1993/3108 y 30-6-1993 EDJ1993/6458, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 EDJ1991/380 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio 122/1998 de 15 de junio, 26/1999 de 8 de marzo, 1/2000 de 17 de enero, 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo, 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre.

SEXTO.-En el presente caso debatido la parte demandada alega frente a la estimación de la demanda por precario la existencia de un contrato de arrendamiento urbano de la vivienda otorgada por Dª Eugenia,en calidad de legataria en el testamento otorgado por Dª Sabina, contrato que le legitima para la ocupación de la vivienda.

A tenor del resultado de la prueba practicada nos encontramos que el demandado apelante,Sr. Carlos Ramón ocupa la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM000 NUM001 en Puerto de Sagunto(Valencia) en virtud del documento 5 consistente en 'contrato de arrendamiento de vivienda suscrito en fecha de 1 de marzo de 2016' suscrito entre él y Dª Eugenia.

Dª. Eugenia., nombrada por la propietaria del inmueble, fallecida y madre del actor, en virtud de Testamento otorgado en fecha de 15 de mayo de 2008 legataria del tercio de libre disposición(documento 3).

Ante dicha realidad, el Tribunal no comparte la decisión de la juzgadora de instancia de es- timar la situación de precario del demandado apelante y no la comparte por cuanto si bien es cierto el precario es una institución jurídica que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, considerándose precarista a todo el que tiene la posesión de un inmueble 'sin pagar renta o merced y sin título para ello' en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que ya no existe el juicio sumario por precario como procedi- miento especial en el que no se pueden ventilar cuestiones complejas y cuya sentencia no produce cosa jugada, sino que se trata de un juicio verbal sin limitación de conocimiento ni de actividad probatoria y plenos efectos de cosa juzgada', lo que comporta, indudablemente un cambio sustancial, puesto que, efectivamente, planteándose por la parte actora, como ti- tular dominical la recuperación de la posesión, el cauce procedimental es el adecuado, reca- yendo en el demandado, la carga de probar la existencia de título que justifique la posesión de la vivienda, como impone el artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil . La esfera de ac- ción del juicio de desahucio queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela efectiva de su derecho a poseer (legitimación activa); y a la situación del de- mandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, hecho negativo que debe ser destruido por éste, probando la existencia de otra relación, que le daría derecho a po- seer, destruyendo la esencia del precario, que no es más que el uso o disfrute de una cosa ajena sin otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia.

Implicando que en el juicio de precario debe dilucidarse sobe la existencia de ti- tulo o validez del titulo aportado por la parte demandada que alega la no existencia de pre- cario; no es menos cierto que en el presente caso concreto, nos encontramos que el deman- dado no ocupo la vivienda por mera tolerancia de quien le dejo ocuparla sino que fue la Sra. Zaida, parte arrendadora en el contrato de arrendamiento que nos ocupa quien como manifestó en el acto del juicio, suscribió el contrato en virtud del testamento otorgado por la propietaria de la vivienda fallecida que le nombro legataria del tercio de libre disposi- ción, y dada la situación de abandono de la vivienda. Pactando que el pago de la renta seria el mantenimiento de la vivienda y manifestando que ni la ha mantenido,ni le ha pagado renta alguna y que le ha requerido de resolución mas de veinte veces. Esta ocupación por el

demandado en virtud de un contrato de arrendamiento por parte de una persona que consi- dero tener capacidad para contratar implica que debamos apreciar que en principio,el juicio por precario entablado no puede prosperar por apreciar que el contrato de arrendamiento aportado es titulo en este momento para mantener la posesión,sin perjuicio de que la parte actora pueda por otros motivos recuperar la posesión de la vivienda bien por la vía de la resolución contractual, asi formulo en tal sentido alegaciones en el acto de la vista o bien por la nulidad del titulo.

En tal sentido la SAP Madrid sección 11 del 13 de noviembre de 2020 la Sen- tencia : 400/2020 Recurso: 610/2019 Ponente: JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN ha dicho:

' CUARTO.- CONCEPTO JURÍDICO DE PRECARIO.

Esta Sección en sentencia de fecha 8 de junio de 2018, declara al respecto:

'El precario es la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justi - fique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda. Atendiendo a ello, el desahucio por precario, conforme a una reitera jurisprudencia, para prosperar, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a tí- tulo de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del de- mandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

El desahucio en precario, a sustanciar por los trámites del juicio verbal (art. 250.1.2), tiene naturale- za plenaria, no sumaria, la sentencia que pone fin al procedimiento genera plenos efectos de cosa juzgada (art. 447), y por ello es posible discutir cualesquiera cuestiones relativas al título ocupacio - nal esgrimido por el demandado en justificación de su situación posesora, sin posibilidad de alegar complejidad o impedir el éxito de la acción; consecuentemente en el juicio de precario debe exami- narse lo relativo al título del demandante y 'cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante'. Como también tiene declarado en prolon- gada doctrina la Sala Primera del Tribunal Supremo, la complejidad de cuestiones que produce la incompatibilidad de los trámites estrictos del juicio de desahucio, no es la que crean las partes o ar- gumentos defensivos, sino la que surge de la naturaleza del contrato del que dimane el desahucio.

A estos efectos podemos recoger la sentencia de la Sala 1ª de 28 de mayo de 2015 que indica que 'en cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuacio- nes dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, ca- rente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.'

Asimismo la más reciente sentencia de 28 de febrero de 2017 recoge que 'Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la

falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre

; 545/2014, de 1 de octubre ).'

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de abril de 2016, con remisión a la senten - cia de 29 de junio de 2012, establece: ' Declaramos como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que exista una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuandose ignora la finalidad y periodicidad de los mis- mos', recuerda que 'en cualquier momento el propietario podrá hacer valer su derecho de recupe- rar la finca de su propiedad' y añade que 'la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doc- trina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título poy la posesión queda injustificada', reproduciendo las mismos razonamientos en la sen - tencia de 26 de octubre de 2017 '.

sesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesi - dad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento Una vez ex- puesto el concepto jurisprudencial de precario, procede resolver la cuestión litigiosa.

QUINTO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Como ya se ha dicho, la sentencia de instancia estima que el demandado se encuentra en una si- tuación de precario sustentada en dos hechos:

En primer lugar, porque considera que el hermano de la actora, don Juan Manuel, concertó el contrato de arrendamiento sin consentimiento de los restantes copropietarios, y, en consecuencia, carecía de facultades para para dar en arriendo el piso por un plazo superior a seis años, lo que excedía de un mero acto de administración, y considera bastante para la estimación de la demanda.

Y, en segundo lugar, porque el demandado dejó de abonar la renta desde diciembre de 2014, fe- cha a partir de la cual no realizó pago alguno, lo que impide apreciar la existencia de ningún título hábil a su favor de legitimar al uso de la finca, por lo que no puede entenderse subsistente el con - trato de arrendamiento.

En el fundamento de derecho tercero de esta resolución se declara que el juicio verbal de precario, regulado en el artículo 250.1.1º de la LEC, es apto la examinar todas aquellas cuestiones que se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz, pero la posibilidad de debatir y resolver en el juicio por precario la alegación defensiva de un título posesorio devenido ineficaz, no reviste carácter absoluto, sino que está condicionada por el estricto ámbito procesal del juicio de desahu- cio por precario. Su objeto está limitado a evaluar la recuperación de la plena posesión del inmue- ble, sin limitación alguna de prueba y con los efectos propios de la cosa juzgada, pero al mismo tiempo sin posibilidad de resolver cuestiones que excedan de dicho objeto, que deben debatirse en el juicio correspondiente. Es evidente que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no puede con- siderarse que el demandado detente la vivienda en una situación de precario, porque el contrato de arrendamiento concertado por don Juan Manuel haya tenido una duración superior a seis años, sin contar con el consentimiento de los demás copropietarios, debe significarse que ello no impide su eficacia mientras no se declare su resolución o nulidad, declaración que queda claramente fuera del ámbito del juicio de precario.

Igualmente, la circunstancia de que el demandado dejara de abonar la renta pactada en el contrato de arrendamiento desde diciembre de 2014 no impide apreciar la existencia de un título hábil a su

favor, excluyente de la situación de precario, por cuanto el contrato sigue en vigor mientras no se declare su resolución, siendo necesario para la recuperación de la posesión de la finca acudir al procedimiento especialmente previsto en artículo 250.1.1º L.E.C, sin que el juicio de precario sea el cauce procesal adecuado para resolver dicha cuestión.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia se imponen a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Ramón.

2º) Revocar la Sentencia de fecha 6 de julio de 2020 y en consecuencia

SE DESESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA HERENCIA YACENTE DE DOÑA Sabina REPRESENTADA POR DON Jesús Manuel ABSOLVIENDO A DON Carlos Ramón.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandante.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.